La ineficacia de las medidas antiabuso incluidas en recientes reformas tributarias

Eleonora Lozano Rodríguez

 

Directora del Doctorado en Derecho y de la Maestría en Tributación de la Universidad de los Andes

 

Socia Estudios Palacios Lleras

 

elozano@uniandes.edu.co

 

Emmanuel Sáez y Gabriel Zucman recientemente publicaron un libro titulado The triumph of injustice. How the rich dodge taxes and how to make them pay (2019), en el que concluyen que, gracias a la competencia tributaria a nivel global, a la elusión tributaria y a la ostensible disminución de impuestos en EE UU promovida por el gobierno de Donald Trump, “los multimillonarios han pagado menos impuestos que los trabajadores del acero, los maestros de escuela y los jubilados”. Por lo anterior, los autores proponen desarrollar nuevas instituciones fiscales y formas de cooperación para lograr una “justicia fiscal global” (págs. xi y xii).

 

La elusión y evasión tributaria también ha sido una constante preocupación en nuestro país. Es así como, por ejemplo, las últimas tres reformas tributarias han consagrado y “aparentemente” fortalecido, desde lo normativo, diferentes instrumentos de control a la evasión y elusión fiscal.

 

De esta manera, la Ley 1819 del 2016 introdujo mayores controles al régimen tributario de las entidades sin ánimo de lucro, estableció un nuevo régimen de entidades controladas del exterior, reguló desde lo tributario los pagos en efectivo, modificó la débil cláusula general antiabuso creada en la Ley 1607 del 2012, endureció la pena del delito de omisión del agente retenedor y creó un tipo penal de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes. Este último podía extinguirse, si se corregía la declaración y se pagaban las obligaciones tributarias.

 

Por su parte, la Ley 1943 del 2018 también incluyó varias medidas antiabuso, especialmente en el impuesto sobre la renta (determinación de la renta bruta en la enajenación de activos, ventas indirectas, regla de subcapitalización, procedencia de impuestos descontables y costos o gastos deducibles con factura electrónica, entre otras), y estableció la responsabilidad solidaria con el contribuyente para el pago del tributo cuando las personas “hayan sido parte” en negocios con propósitos de evasión o de abuso o cuando “custodien, administren o de cualquier manera gestionen” activos o vehículos utilizados por sus partícipes con propósitos de evasión o abuso. Esta norma modificó el delito de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes, endureciéndolo, al determinar unos rangos donde no se puede extinguir la acción penal (cuando el mayor impuesto a cargo era superior a 8.500 SMLMV), y creó el delito de defraudación o evasión tributaria con su posible extinción en igual rango. 

 

Finalmente, la Ley 2010 del 2019, además de ratificar algunas de las normas señaladas, modificó sustancialmente los delitos de omisión de activos o inclusión de pasivos inexistentes y de defraudación tributaria. Además de extenderlos al impuesto complementario de ganancias ocasionales, eliminó las sanciones administrativas antes previstas, dejando únicamente aquellas de privación de la libertad, en donde, para extinguirlas, únicamente es factible hacerlo si el contribuyente corrige “dentro del término previsto en el Estatuto Tributario”.

 

Mensajes contradictorios

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Ilustración: Federico Neira

 

Lamentablemente, ha sido costumbre en la política fiscal colombiana mandar mensajes contradictorios al contribuyente. Por una parte, se invita al cumplimiento tributario vía sanción o penalización (típico análisis económico del derecho tradicional) y, por la otra, se introducen “amnistías tributarias temporales”, como las conciliaciones y terminaciones por mutuo acuerdo. Estas últimas, a corto plazo, pueden incentivar un mayor recaudo, pero, a largo plazo, atentan contra la “cultura tributaria”, “la equidad” y la “eficiencia” recaudatoria (C. Const., Sent. C-551/15, M. P. Mauricio González).

 

Dadas las debilidades aplicativas de las cláusulas antiabuso, así como las diferentes consideraciones de política criminal que cuestionan la penalización del incumplimiento tributario, desde la literatura internacional surgen voces a favor del intercambio de información tributaria como el mecanismo idóneo para combatir la elusión y evasión tributaria. Es el caso de Ogazón & Hamzaoui (2015), para quienes “el intercambio de información ha emergido en la última década como el instrumento supremo para combatir la evasión fiscal y desalentar las conductas elusivas” (págs. 26 y 27).

 

En materia de intercambio de información, podría afirmarse que Colombia ha suscrito los instrumentos multilaterales y bilaterales necesarios para cumplir los altos estándares internacionales, así como ha proferido la normativa interna para su adecuada implementación (Lozano, 2020).

 

Dificultades

 

Sin embargo, son dos las dificultades frente a su efectividad que inquietan a la comunidad académica: una práctica y otra jurídica. En cuanto a la primera, y pese a que según información de la Dian pasamos de cuatro intercambios a petición (2016-2017) a más de 150 por año (2019), es evidente que la infraestructura humana no está aún dispuesta para mayores intercambios (además, ahora, automáticos y complejos), pues existe una informalidad en la conformación de la dependencia encargada de estos asuntos (Oficina de Asuntos Internacionales), así como una falta de capacitación de aquella idónea para hacerlo (Oficina de Seguridad para la Información).

 

Al parecer, en la actualidad, se encuentran adelantando capacitaciones a los funcionarios de las áreas de fiscalización nacional e internacional, precios de transferencias, grandes contribuyentes, entre otras, para poder hacer buen uso de la gran cantidad de información que está recibiendo Colombia en virtud de las herramientas adoptadas.

 

Tampoco existen estadísticas que demuestren un aumento en el recaudo, producto del intercambio de información tributaria, pues la administración aduce que es imposible saber con precisión cuál sucede por efecto de dicho intercambio o por otros factores. Sin embargo, reconoce que su obtención y publicación podría tener un efecto disuasivo importante. Es claro, por lo tanto, que este intercambio y su buen uso llevaría a un incremento ostensible de las fiscalizaciones y, por ende, del recaudo, como ha sucedido en el caso de los Papeles de Panamá, las normalizaciones tributarias y el nuevo régimen de precios de transferencia, entre otros, en donde se ha explotado la herramienta. Esto le permitiría al Gobierno obtener los 13 billones de pesos que espera recaudar por concepto de fiscalizaciones y control.

 

La segunda dificultad es la jurídica, por cuanto es posible la vulneración de los derechos fundamentales de los contribuyentes. Así, es importante regular internamente su protección, permitiéndole al contribuyente el adecuado conocimiento de la información tributaria intercambiada e, incluso, como lo ha planteado la doctrina, permitirle oponerse al intercambio, si, por ejemplo, es equivocada la información. Aún no existe jurisprudencia sobre este tema por la reciente adopción de los instrumentos, pero, muy seguramente, surgirá, si el Estado no presta especial atención a su garantía.