El tratamiento tributario de los servicios de computación en la nube en Colombia

Ciro Meza Martínez

Socio de Baker & McKenzie SAS

 

La computación en la nube ha cambiado la manera en que funcionan las empresas, pues esta opera de forma virtual. Los servidores están ubicados en lugares específicos, pero el acceso a la nube no tiene fronteras.

 

Debido a que los servicios de computación en la nube se prestan de manera remota trasfronterizamente, los clientes y los proveedores de servicios en la nube necesitan claridad de cómo se caracterizan para efectos tributarios. En la mayoría de los países, la ley es relativamente clara en cuanto a que los pagos por servicios de computación en la nube se caracterizan simplemente como “servicios generales” para efectos fiscales. En Colombia, el tratamiento tributario de estos servicios por parte de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian) ha ido evolucionando.

 

La Dian emitió el Oficio 00065 del 6 de febrero del 2018, en el que estableció, sin mucha explicación técnica, que todos los servicios de computación en la nube eran servicios técnicos y, por lo tanto, todos los pagos realizados por residentes colombianos a proveedores del exterior por concepto de dichos servicios estaban sujetos a retención en la fuente. La Dian reconsideró dicha posición mediante el Oficio 032620 del 8 de noviembre del 2018, en el cual concluyó que los servicios de computación en la nube que no implican la participación de un operador o técnico no son un servicio técnico y, por lo tanto, no están sujetos a retención en la fuente.

 

Así, los consumidores de computación en la nube deberán determinar si su posición está acode con esta doctrina de la Dian.

 

La definición tributaria

 

El rápido crecimiento del servicio de computación en la nube se ha visto impulsado por las necesidades de las empresas y los consumidores, que requieren un acceso rápido y eficiente a datos y aplicaciones. En el entorno de computación en la nube, el dispositivo del consumidor/negocio funciona como un terminal que interactúa con y recibe información de los recursos que operan en la nube. Por ello, las administraciones tributarias y los contribuyentes de todo el mundo enfrentan el desafío de aplicar reglas tradicionales a las nuevas tecnologías, como en este caso, a fin de determinar el tratamiento tributario de los pagos relacionado a la tecnología de la nube.

 

Las normas tributarias colombianas han adoptado la siguiente definición de computación en la nube: “Un modelo que permite el acceso ubicuo, adaptable, y por demanda en red a un conjunto compartido de recursos computacionales configurables (por ejemplo: redes, servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios) que se pueden aprovisionar y liberar rápidamente con un mínimo de esfuerzo de gestión o interacción del proveedor de servicios”.[1]

 

En general, la computación en la nube se refiere al acceso en línea y al almacenamiento de información que no se ha instalado o descargado en un computador.

 

En Colombia, las entidades no residentes están sujetas al impuesto sobre la renta solo en relación con sus ingresos y ganancias de fuente nacional. Los ingresos de fuente nacional comprenden, entre otros, los originados en la prestación de servicios en el territorio colombiano. Sin embargo, los ingresos por la prestación de servicios técnicos, asistencia técnica y consultoría también se presumen de fuente colombiana, incluso si se prestan desde el extranjero.

 

En el Oficio 00065, la Dian ignoró ciertas características comunes de los servicios de computación en la nube y concluyó que era “evidente” que estos calificaban como servicios técnicos. Esta conclusión no se basó en un análisis preciso y detallado de estos servicios. De acuerdo con la normativa colombiana, un servicio técnico consiste en la asesoría dada mediante la utilización de conocimientos tecnológicos aplicados por medio de la técnica sin la transferencia de conocimientos[2]. Los servicios de computación en la nube no califican como tal, pues no requieren la aplicación de una técnica o arte por parte de un técnico, ni consisten en una asesoría.

 

Los consumidores compran el acceso a la infraestructura estandarizada y recursos informáticos. Los servicios en la nube están estandarizados, son fácilmente escalables y permiten a los clientes pagar solo por la potencia informática y la capacidad de almacenamiento que realmente utilizan. Como el beneficio de los servicios de computación en la nube se basa en un acceso rápido y automatizado a la información sin participación humana, sería contraproducente para la prestación de dichos servicios el uso de técnicos y asesores. Mientras que los servicios técnicos dependen, en gran medida, de la participación y el conocimiento humanos, los servicios de computación en la nube se basan en el acceso a redes y equipos en línea. Los medios utilizados para proporcionar los servicios de computación en la nube -el internet- no deben ser relevantes para determinar si el servicio califica como un “servicio técnico”. El uso de medios tecnológicos, como el uso de recursos informáticos, no resulta en la provisión de servicios técnicos o asesoramiento técnico. Si ese fuera el caso, muchos servicios que aplican cualquier recurso tecnológico serían tratados como un servicio técnico.

 

Retención en la fuente

 

Bajo la anterior perspectiva, la Dian reconsideró su posición inicial mediante el Oficio 032620. Reconoció que los servicios de computación en la nube que no involucran la intervención de un operador humano o técnico no califican como servicios técnicos y, por ende, no están sujetos a retención en la fuente.

 

No obstante, y bajo el entendido de que los servicios de computación en la nube generalmente no requieren la intervención de un operador o técnico, en la práctica, algunos agentes de retención están aplicando retención en la fuente. Esta práctica no es compatible con la ley actual.

 

Según esta nueva doctrina de la Dian, los consumidores en la nube deben revisar su posición sobre la aplicación de la retención en la fuente. La legislación actual establece que los funcionarios de la Dian deben aplicar su doctrina, y los contribuyentes deben basar sus acciones en la ley aplicable. Si la doctrina de la Dian es consistente con la ley aplicable, entonces dicha doctrina también debería ser vinculante para los contribuyentes. Por lo tanto, los agentes de retención deben aplicar el Oficio 032620 como guía tributaria.

 

Consideraciones adicionales

 

Ley colombiana indica que los costos o deducciones por expensas en el exterior para la obtención de rentas de fuente dentro del país no pueden exceder el 15 % de la renta líquida del contribuyente, computada antes de descontar tales costos o deducciones, salvo aquellos respecto de los cuales sea obligatoria la retención en la fuente. Esta regla implica que los gastos en el extranjero que bajo la ley están sujetos a la retención no están sujetos a la limitación del 15 %. En los casos en que la retención no es obligatoria, aplica el límite del 15 %, incluso si el agente de retención practica erróneamente dicha retención.

 

Normalmente, los servicios de computación en la nube no califican como servicios técnicos. Por tanto, los colombianos que apliquen erróneamente retención en la fuente aún estarán sujetos a la limitación del 15 %.

 

A manera de comentario final: los servicios de computación en la nube por su naturaleza automatizada generalmente no requerirán la participación de un operador, y si se prestan desde el extranjero, no estarán sujetos a la retención del impuesto sobre la renta en Colombia. En la práctica, algunos agentes de retención colombianos están aplicando erróneamente dicha retención, sin tener en cuenta la doctrina de la Dian ni el límite del 15 % sobre la deducción. Por lo tanto, es importante revisar el asunto con los asesores tributarios antes de aplicar un tratamiento incorrecto a este tipo de servicios.