El abecé del régimen tributario especial y la actualización de las entidades sin ánimo de lucro y cooperativas

Carlos Mario Salgado

Director Jurídico Spl Salgado Abogados y Consultores SAS

 

Desde la expedición de la Ley 1819 del 2016, se modificó por completo el régimen tributario especial (RTE), normativa que fue reglamentada a través del Decreto 2150 del 2017. Infortunadamente, un gran número de entidades no realizó el proceso de permanencia, con lo cual quedaron excluidas automáticamente del régimen especial.

 

La normativa mencionada permitió depurar un gran número de entidades que no desarrollaban actividades meritorias y que estaban realizando una distribución indirecta de excedentes a través de diferentes mecanismos. Al modificarse el esquema del RTE, tales prácticas quedaron prohibidas y sancionadas. Por ello, gran parte de las entidades prefirieron no realizar el proceso de permanencia y pasaron automáticamente a ser parte del régimen tributario ordinario, con las consecuencias que esto derivó.

 

Mecanismos vigentes

 

Ahora bien, en la actualidad, los mecanismos que se encuentran vigentes para pertenecer al RTE son:

 

- Actualización. Proceso que se debe hacer cada año, para continuar en el RTE.

 

- Calificación. Este procedimiento se tiene que realizar cuando se crea una entidad sin ánimo de lucro (Esal), para que esta pertenezca al RTE.

 

- Readmisión. Para pertenecer nuevamente al RTE, como resultado de haber sido expulsado previamente, es necesario llevar a cabo este proceso.

 

Como consecuencias de no realizar la actualización en el RTE, la entidad automáticamente se convierte al régimen ordinario, lo que genera:

 

- Tarifa sobre el impuesto a la renta del régimen ordinario.

- Imposibilidad de reinvertir los excedentes.

- Es sujeto de retención en la fuente.

 

¿En qué consiste el proceso de actualización en el RTE?

 

El proceso de actualización, calificación o readmisión consiste en la validación, elaboración y cargue de la información solicitada por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (Dian).

 

Para tales efectos, se tienen como documentos base los siguientes:

 

- Certificación de cumplimiento de requisitos para permanecer en el RTE.

- Certificación de cargos directivos y gerenciales.

- Certificación de antecedentes judiciales y caducidad de contratos.

- Informe de gestión.

- Estados financieros.

- Estatutos de la entidad.

- Acta de asamblea ordinaria.

- Prevalidador de cargos directivos y de control.

- Prevalidador de donaciones.

- Prevalidador de asignaciones permanentes.

- Prevalidador de fundadores.

 

Aunado a los documentos que deberán cargarse dentro la plataforma de la Dian, será necesario que parte de la información sea incorporada a la página web de la entidad, con el fin de que los terceros puedan verla y, si es del caso, estos podrán hacer comentarios, que deberán responderse. En caso contrario, serán indicios en contra de la actualización de la entidad, a tal punto que podrán ser expulsados por la Dian, si dichas acusaciones o insinuaciones son comprobadas.

 

Obligatoriedad de las cooperativas de realizar el proceso de actualización

 

Con la expedición de la Ley 1819 del 2016 y su Decreto Reglamentario 2150 del 2017, en lo que respecta a los procesos de actualización, calificación y readmisión, no se generó la obligación a las cooperativas de realizar el proceso, toda vez que estas se entendían dentro del RTE por el solo hecho de ser una cooperativa.

 

No obstante, a partir de la expedición del Decreto 1680 del 2020, tal situación cambió, al punto de que las cooperativas para el periodo fiscal año 2020 están en la obligación de realizar la actualización al RTE, antes del 31 de marzo del 2021.

 

En la práctica, en su mayoría, el sector de las cooperativas desconoce la obligatoriedad que tienen con respecto a su régimen.

 

Como consecuencia de ello, es probable que muchas de estas instituciones queden excluidas de manera automática, situación que no ocurría con anterioridad, por cuanto era necesario un acto administrativo de expulsión proferido por la Dian.

 

Sugerencias que se han planteado las Esal sobre el RTE

 

Desde la creación del nuevo marco normativo de las Esal, en la práctica, se han presentado algunas inconsistencias que desde la norma afectan la materialización del proceso de actualización al RTE. Destacaremos dos de ellas:

 

(i) Asamblea ordinaria de las Esal y su obligatoriedad de declarar el impuesto de renta posterior a la fecha límite para realizar la asamblea ordinaria

 

Dentro de los requisitos e información que las entidades deben suministrar para poder realizar la actualización en el RTE, es necesario anexar el acta de la asamblea ordinaria, documento que deberá contener el beneficio neto o excedente y su correspondiente ejecución en caso de que este supere el año, situación que se materializa a través de las asignaciones permanentes.

 

El acta de asamblea tendrá que incorporar el periodo del beneficio neto o excedente, el plazo de ejecución y su destinación sin que supere los cinco años, ya que, si supera este término, se deberá solicitar autorización a la Dian.

 

El inconveniente que se presenta radica en que, en la mayoría de los casos, las entidades, para el 31 de marzo del año siguiente al cual deben reportar, no han presentado la declaración de renta, lo que trae como consecuencia que el valor reportado por concepto de beneficio neto o excedente en el acta de asamblea ordinaria sea una proyección, que podrá discrepar de la información que se reportará en la declaración de renta.

 

Lo anterior lleva a que exista una incongruencia en los datos reportados en la declaración de renta, en la información consignada en el acta de la asamblea ordinaria y en la información reportada en la plataforma de la Dian, que solicita, como mínimo los siguientes datos:

 

- Resultado fiscal a 31 de diciembre del año por reportar.

- Resultado contable a 31 de diciembre del año por reportar.

- Monto del beneficio o excedente neto a 31 de diciembre del año por reportar.

- Monto del beneficio o excedente neto a 31 de diciembre del año por reportar aprobado para reinvertir.

- Destino del beneficio o excedente neto a 31 de diciembre del año por reportar.

- Monto del patrimonio bruto a 31 de diciembre del año por reportar.

- Monto del patrimonio líquido a 31 de diciembre del año por reportar.

- Total de ingresos brutos al 31 de diciembre del año por reportar. 

- Ganancias ocasionales gravables al 31 de diciembre del año por reportar.

 

En línea con lo anterior, tal inconsistencia que se podría presentar y llevaría a que las Esal y las cooperativas puedan ser excluidas por parte de la Dian, en caso de que esta no acepte las razones y los motivos por los cuales puede existir alguna discrepancia en los datos reportados.

 

De acuerdo con lo anterior, las Esal han propuesto que la fecha límite para la actualización al RTE sea posterior a la fecha límite que se tiene para presentar la declaración de renta, situación que eliminaría esta inconsistencia en el procedimiento de las Esal.

 

(ii) Reinversión del excedente fiscal y no el contable

 

La norma contempla que, una vez se tiene la depuración de la renta y se llega al monto del beneficio neto o excedente, este se podrá reinvertir en las actividades meritorias y, por lo tanto, no se pagarán impuestos sobre estos montos. Sin embargo, la reinversión se hace sobre la base del excedente fiscal, y es ahí donde, en la práctica, las entidades han venido planteando su inconformidad, toda vez que la reinversión sobre esta base no corresponde a la realidad, ya que el excedente fiscal desconoce dentro de la depuración una serie de egresos y erogaciones que por norma se contemplan.

 

No obstante, a la hora de reinvertir un excedente que no corresponde a la realidad, lleva a las entidades a encontrarse en una situación compleja, ya que deben ejecutar unos recursos que no tienen, aunado a que se encuentran en la obligación de tener una ejecución anual de los costos milimétrica, pues, si no cuenta con una estructura de ejecución anual, no podrán imputar el costo en los periodos siguientes, derivando en un incremento del problema en la reinversión.

 

Esperemos que en la próxima reforma tributaria se aborden los temas expuestos, con el fin de poder contar con un RTE más claro y aterrizado a la realidad de las entidades que lo conforman.