La UGPP y la fiscalización de las empresas transportadoras de carga por carretera

Fabio Rogelio Cárdenas Higuera

Director Fabio R. Cardenas H. Abogados SAS

 

Una de las actividades de mayor dinámica social es el transporte público en todas sus modalidades, especialmente el de pasajeros y carga por carretera. Ello obedece a que se tiene el convencimiento de que esta es una actividad de fácil acceso y que, incluso, puede desarrollarse con poca inversión.

 

El Estado intenta regular cada vez más la actividad del transporte, por ejemplo, hace algún tiempo, el servicio de transporte urbano de pasajeros era desarrollado por empresas afiliadoras de vehículos que, a su vez, eran propiedad de terceros, situación que, incluso aún se presenta en la mayoría de los municipios del país. Sin embargo, en las ciudades más grandes, se ha generado el denominado transporte masivo de pasajeros, en el que la ciudad respectiva ha tomado control de este transporte y lo desarrolla mediante concesiones a empresas del sector privado previas licitaciones públicas.

 

Otra de las modalidades de transporte que se sigue presentando por parte de pequeños inversionistas es el transporte de carga por carretera. Esta es aún muy incluyente y, en gran parte, se sigue desarrollando con la intervención de tres actores: el generador de carga, la empresa transportadora y el propietario del automotor (quien suele llamarse transportador). A su vez, el trasportador puede ser el denominado “hombre-camión” (quien conduce su propio vehículo), una persona natural propietaria de varios vehículos, pero también es empleador de operadores, y hay empresas trasportadoras propietarias de sus flotas.

 

Pero para hacer un más complejo el panorama, las empresas transportadoras pueden contratar con transportadores (diferentes de ellas) el servicio de transporte por carretera, caso en el cual esta denomina a aquellos como “terceros”, quienes pueden tener otras modalidades de contratación, como “flota fidelizada” (vehículos que solo trabajan para aquella) o como contratistas ocasionales, es decir que prestan el servicio sin exclusividad.

 

Cotización a seguridad social

 

La Ley 1753 del 2015 (Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018), en su artículo 135, estableció la forma de cotización de los trabajadores independientes por cuenta propia o por contratos diferentes al de prestación de servicios, así como el cálculo del ingreso mínimo base de cotización (IBC) y autorizó al Gobierno para crear un sistema de presunción de ingresos para algunas actividades.

 

Posteriormente, el Ministerio de Salud y de la Protección Social emitió el Decreto 1273 del 2018, que reglamentó el artículo 135 de Ley 1753 del 2015, norma que, de manera específica, impone la obligación a los contratantes públicos, privados o mixtos de realizar la retención y el giro de los aportes de los trabajadores independientes, así como el reporte de información que deben hacer los contratistas a los contratantes (art. 3.2.7.5).

 

El artículo 135 de la Ley 1753 fue declarado inexequible (pero con vigencia futura condicionada) y, posteriormente, el Congreso emitió la Ley 1955 del 2019 (Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022) que, en su artículo 336, derogó expresamente el artículo 135 de Ley 1753, por lo que, a partir del 1º de enero del 2020, dicha norma perdió definitivamente su fuerza vinculante.

 

Por su parte, el artículo 244 de la Ley 1955 del 2019 establece que los trabajadores independientes con ingresos superiores a un salario mínimo legal mensual vigente deben cotizar sobre una base mínima del 40 % del valor mensualizado del contrato y, en su parágrafo, menciona que la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales (UGPP) debe adoptar un sistema de presunción de costos en actividades que impliquen subcontratación y/o compra de insumos o expensas, como el transporte de carga por carreta. Finalmente, menciona que los obligados podrán establecer costos diferentes a los definidos por el esquema de presunción, siempre que los soporten con documentos que cumplan los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.

 

Esquema de presunción de costos

 

En desarrollo de toda esta normativa, la UGPP, mediante la Resolución 1400 del 2019, creó el que denominó “Esquema de presunción de costos”, para establecer el IBC de los aportes al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia en la actividad de transporte de carga por carretera. Para ello, diferenció dos categorías de cotizantes: (i) la que regula las cotizaciones del “hombre-camión” y (ii) la de aquellos transportadores que, al tiempo, son empleadores de quienes operan los rodantes de su propiedad. Esta disposición se alimentó del esquema de costos y gastos adoptado por el Ministerio de Transporte, que este denomina “SICE-TAC”, y de datos contenidos en el registro nacional de carga.

 

Expedida la resolución, la UGPP ha pretendido imponer a las empresas transportadoras de carga que ostentan la calidad de contratantes del servicio la obligación de fiscalizar que sus contratistas transportadores de carga por carretera cumplan con la liquidación y el pago de sus aportes al Sistema de Seguridad Social Integral (SSSI), es decir, que no solo paguen los aportes, sino que lo hagan de acuerdo con el IBC que determina el sistema de presunción de costos implementado por esa entidad.

 

Ahora bien, nótese que, específicamente, la obligación rememorada por la UGPP se encuentra consignada en el Decreto 1273 del 2018 (norma accesoria), que reglamentó el artículo 135 de la Ley 1753 del 2015 (norma principal), derogada expresamente por la Ley 1955. Por eso, puedo asegurar que, si bien el decreto reglamentario no fue derogado expresamente, sí sufrió lo que jurídicamente se denomina como el decaimiento de la norma, que significa simplemente que, si la norma principal pierde su vigencia, la norma accesoria sufre el mismo destino de aquella.

 

En este orden de ideas, las empresas contratantes no tendrían argumento legal válido para exigir de sus contratistas la entrega de información financiera dirigida a la verificación de sus aportes al SSSI, pues ya no tienen la obligación de liquidar, descontar y pagar en nombre de aquellos tales aportes, máxime cuando dicha información, para el caso de las personas naturales, goza de reserva legal, no así en el caso de las empresas, que incluso deben publicar sus estados financieros en las cámaras de comercio o, de ser el caso, en la Superintendencia de Sociedades.

 

Si bien el artículo 1.2.4.1.7 del Decreto 1265 del 2016 impone al contratante la obligación de verificar que el contratista independiente pague los aportes al SSSI, y que los realice de acuerdo con los ingresos obtenidos en el contrato respectivo, al cumplirse con tal deber, este se debe limitar solo al contrato que se tenga con la contratante, mas no respecto de los que tenga el contratista con otros contratantes, como es el caso de los “terceros ocasionales” o de quienes, aun teniendo flota dedicada a esa contratante, también tienen vehículos desarrollando labores con otros contratantes.

 

Límites

 

En síntesis, la contratante no tiene herramientas legales para exigir a sus contratistas que le entreguen información financiera, como, por ejemplo, cuántos vehículos son de su propiedad, el ingreso que obtiene con ellos, el valor de lo que cotiza al SSSI por sus trabajadores etc., lo que impide realizar la verificación que pretende la UGPP. A lo sumo, la contratante podría confrontar el valor de lo cotizado por el contratista con el valor que debió cotizar de acuerdo con el IBC que arroja el esquema de presunción de costos, y de resultar inferior lo cotizado con lo que contiene el dicho esquema, increpar al contratista para el cumplimiento de sus obligaciones con el sistema.

 

Pero aun así, el contratista podría alegar que sus costos y gastos superan los que se presumen en el esquema, sin que el contratista tenga la facultad de verificar esa afirmación, ya que no tiene la posibilidad de exigirle la exhibición de los soportes documentales de sus afirmaciones y menos de rechazar estos por no reunir los requisitos legales tributarios. Adicionalmente, hay otro impedimento: el Gobierno no ha expedido la reglamentación necesaria para la mensualización de ingresos ordenada en la Ley 1955.

 

Es necesario resaltar que, por medio de la Sentencia C-068 del 2020, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 244 de la Ley 1955 del 2019, pero extendió su vigencia por dos legislaturas del Congreso. Así, estará vigente hasta el año 2021, cuando se espera una ley que lo reemplace. 

 

En resumen, es la UGPP y no las empresas de carga la llamada a verificar que los contratistas, transportadores de carga por carretera, cumplan con su obligación de cotizar al SSSI, de acuerdo con el IBC que les impone el esquema de presunción de costos y gastos adoptado en la Resolución 1400 del 2019, o que, refutada tal presunción, exija a los obligados que demuestren la justificación de tales afirmaciones, mediante la presentación de documentos que cumplan con los requisitos legales exigidos para tal fin.