La deuda pendiente con el sector de la infraestructura

Camilo Forero

Asociado del Área de Infraestructura y Derecho Público de Philippi, Prietocarrizosa, Ferrero, DU & Uría

El pasado 31 de agosto, se cumplieron 159 días de aislamiento preventivo obligatorio. Aunque todos los sectores de la economía han sufrido y seguirán pasando estragos como consecuencia de la propagación del covid-19, el sector de la infraestructura se ha visto especialmente afectado ante la prohibición de la circulación de personas y vehículos y el cierre del tráfico aéreo nacional e internacional.

Difícilmente podemos prever cuánto podrá tardar el mundo en conjurar los efectos económicos que trajo consigo esta pandemia y cuánto tardará la normalización del tráfico económico. Lo que sí es un deber ineludible de los actores del mercado y, particularmente, del Estado colombiano, es adoptar ágilmente mecanismos excepcionales legislativos, regulatorios y especialmente contractuales tendientes a garantizar la prestación ininterrumpida de los servicios públicos, restablecer el equilibrio económico de los contratos y garantizar la competitividad en materia de infraestructura de transporte.

El caso de los aeropuertos es, sin duda, el más crítico de todos, sin desconocer que también es preocupante la falta de liquidez de las concesiones de infraestructura vial y la estrepitosa caída en la demanda de los concesionarios de transporte masivo. En todo caso, e independientemente de las generaciones, modalidades y etapas contractuales, ninguna empresa, por más saludable que se encuentre, está en capacidad de resistir una caída en su flujo de caja por un periodo tan prolongado y, a la vez, cumplir con sus obligaciones de atender pasivos y operar y mantener sus activos ininterrumpidamente. 

El problema es que las herramientas que ofrece el ordenamiento jurídico para conservar el orden económico no son lo suficientemente amplias para solucionar de manera ágil y eficiente los problemas originados por la pandemia. Se requiere entonces de una política pública en materia contractual que aborde situaciones excepcionales estructurales como la que está viviendo Colombia y todo el mundo.

Ya estamos empezando a ver que la inviabilidad financiera de ciertos contratos de largo alcance, ante la excesiva onerosidad para cumplir lo pactado en medio de la recesión, es inminente. Incluso, de probarse que algunos contratistas podrían tener un retorno de su inversión al finalizar sus contratos a pesar del covid-19, la falta de liquidez por la que atraviesa una buena parte de las concesiones en el país y la lentitud en la recuperación de los niveles de tráfico existentes antes de la pandemia podrían ocasionar su muerte prematura. 

Si bien resulta alentador que el Gobierno no haya dudado en avanzar en la estructuración y adjudicación de los denominados proyectos 5G de malla vial del Valle del Cauca, Pasto–Popayán, Buga–Buenaventura, Río Magdalena, Accesos a Bogotá, Troncal del Magdalena (Ruta del Sol), y de nueva infraestructura aeroportuaria en Cali y Cartagena, en los contratos vigentes se avecinan situaciones muy complejas, sin descartar demandas multimillonarias, si el Gobierno no logra pronto los acuerdos necesarios para compensar la mayor onerosidad y la pérdida de ingresos que ha sobrevenido con el covid-19.

Negociación de acuerdos contractuales

Con buen criterio, el Gobierno, a través de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI), ha convocado a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República para que participen en la negociación de los acuerdos contractuales requeridos para evitar la alta litigiosidad que se avecina. Si bien tal participación no es legalmente obligatoria, el Gobierno ha pedido dicho acompañamiento de los entes de control con el ánimo de ilustrar tempranamente a estos organismos, y por esa vía mejorar la seguridad jurídica de los acuerdos que se logren entre las partes en relación con los efectos del covid-19. Ello, además, permitirá que los funcionarios mitiguen riesgos disciplinarios y personales frente a un escenario futuro de importantes y cuantiosas modificaciones contractuales.

Sea esta la oportunidad para reconocer la gestión que ha adelantado la Cámara Colombiana de la Infraestructura, buscando acercamientos entre los concesionarios, por un lado, y los entes de control y la ANI, por el otro. Esta intermediación gremial ha permitido centralizar y coordinar las distintas discusiones y posiciones de las partes, y sin duda se constituye en un importante precedente cuando se requiera la adopción -como en el caso del covid-19- de soluciones transversales a problemas estructurales que afectan a todo un sector prácticamente por igual.

Hoy, todos los sectores de la economía necesitan de la ayuda del Estado. Pero si existe uno que sencillamente no puede sacrificarse, pase lo que pase, es el del transporte, por su efecto de cuello de botella que tiene frente a los demás sectores de la economía. El mismo Gobierno ha insistido en que la recuperación de la economía colombiana dependerá, en gran medida, de que el Estado no detenga la construcción de una red de infraestructura de transporte público moderna, que esté a la altura de las necesidades de interconexión geográfica que requiere Colombia.

La voluntad e interés de los inversionistas y prestamistas de volverse a encaminar en una nueva ola de proyectos de infraestructura, que jalonen el empleo y la reactivación del aparato económico tras el terrible y casi cataclísmico impase del covid-19, dependerá necesariamente del futuro y de las soluciones que se adopten en los proyectos ya concesionados. Los proyectos de infraestructura que ya están andando y que cuentan con importantísimos compromisos de deuda con bancos y fondos internacionales no deben dejarse librados al azar de los tribunales de arbitramento.