¿Cuál es el mejor mecanismo para proteger el algoritmo creado por mi empresa?

Laura Flórez Ulloa

Asociada de Abello Abogados

 

Los algoritmos son un conjunto de instrucciones que se le dan a una máquina, en un lenguaje concreto, para que realice una serie de operaciones determinadas con el fin de obtener un resultado. Son aquellos que agilizan procesos de todo tipo, facilitando la comunicación entre el ser humano y las máquinas inteligentes. Permiten que los seres humanos no deban realizar algunas tareas, sino ordenarlas para que se realicen de forma automática.

 

Uno de los algoritmos más reconocidos es PangeRank, de Google, el cual permite determinar la importancia de los documentos indexados por su motor de búsqueda. Este algoritmo es el que decide el orden en el que se muestran los resultados cuando hacemos una búsqueda. Otro algoritmo es el denominado Trading de alta frecuencia, fundamental en el mercado de valores, y es el más utilizado por las entidades financieras más reconocidas del mundo, cuya función consiste en dar órdenes al mercado en aras del beneficio que se desea obtener. Tal como los anteriores, existen millones de distintas naturalezas, en los que se puede observar que es posible la adopción de medidas y la realización de acciones sin que haya margen de decisión por parte del ser humano responsable del uso.

 

La utilización de los algoritmos son una de las razones por la cual muchas empresas, tal como las mencionadas en los ejemplos (Google y Facebook), son exitosas y sumamente rentables, dado que estos representan ventajas competitivas, al entenderse como herramientas que permiten optimizar el funcionamiento de su mercado. Debido a que son capaces de predecir comportamientos futuros con base en comportamientos pasados, le otorga a quien lo desarrolla la ventaja de predecir las necesidades de sus usuarios y/o consumidores. Así, los algoritmos se convierten en un activo intangible sumamente valioso, lo que lleva a cuestionarse si existe una regulación o régimen jurídico que permita protegerlos.

 

Propiedad intelectual

 

La respuesta a la anterior pregunta está dentro del régimen de propiedad intelectual, que permite proteger las creaciones de la mente humana, por medio de dos categorías: (i) la propiedad industrial y (ii) el derecho de autor.

 

En esa medida, la posibilidad de proteger el algoritmo es posible a través de la patente de invención, toda vez que es una creación de la mente humana que implica una nueva forma de realizar un proceso.

 

No obstante, para que se configure la protección del algoritmo usando esta figura jurídica, lo primero que se debe analizar, antes de concluir si cumple con los elementos de protección de la patente (novedad, utilidad y no obviedad), es si están excluidos de ser patentados de acuerdo con los artículos 14 y 15 de la Decisión 486 del 2000. En efecto, el artículo 15 de dicha norma, en su literal e), dispone: “… los programas de ordenadores o el soporte lógico, como tales”.

 

Por lo anterior, resulta lógico preguntarse si los algoritmos se encuentran en el mencionado literal. Para despejar esa duda, es necesario comprender que dentro de los programas de ordenadores y de soporte lógico se encuentran los algoritmos. Pero el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), correspondiente al anexo 1C del Acuerdo de Marrakech, suscrito por Colombia el 7 de agosto del 2009[1], establece con claridad que el software debe protegerse por el derecho de autor frente a su código de objeto y código fuente.

 

Además, establece otra opción, en la que abre la posibilidad a que el software sea patentado cuando: (i) el resultado es diferente a lo creado por el hombre anteriormente; (ii) cumple con los requisitos de altura inventiva, si no se encuentra en el estado de la técnica, es decir que otro desarrollador de software promedio no hubiese llegado fácilmente a ese resultado; (iii) presente un efecto técnico, “en el sentido de exigir que cuando el programa se corra en un ordenador o sea cargado en éste, produzca o sea capaz de producir un efecto técnico que va más allá de la interacción física entre el equipo y el programa”[2].

 

En conclusión, se observa una contradicción entre el literal e) del artículo 15 de la Decisión 486 de 2000 y el artículo 27 de los ADPIC, el cual establece la posibilidad de patentar el software: “en todos aquellos casos en que el programa es el único medio o un medio necesario para obtener un efecto técnico por medio de su funcionamiento al interior de un ordenador”. Entonces, la contradicción se encuentra en que la prohibición de considerar al software como una invención estaría en contra de la patentabilidad que permite el artículo 27 de los ADPIC.

 

Implicaciones

 

¿Qué implicaciones tiene dicha contradicción? El efecto principal es la diferencia que se presenta en el alcance de la protección de ambas figuras jurídicas. La patente, tal como se mencionó, busca impedir el uso de la invención, mientras que la protección de derechos de autor requiere que exista una copia de la expresión de la idea. La protección de la patente es mucho más amplia que la de los derechos de autor.

 

Un ejemplo que puede vislumbrar lo anterior es el caso As Colombia Ltda. v. Informática & Gestión S.A.[3], en el que se alegó el incumplimiento de un contrato y, además, la reproducción y modificación del software. En el fallo arbitral, se consideró que el software es una obra literaria y que se protege exclusivamente mediante el derecho de autor, por tanto, la funcionalidad de dicho software no puede ser protegida, porque se trata de una idea que puede expresarse mediante diferentes códigos fuente u objeto. Sin embargo, se evidenció la imposibilidad de proteger la funcionalidad únicamente mediante la obra literaria. Así, la protección brindada a través del derecho de autor no tiene el mismo efecto frente a la posibilidad de patentar el algoritmo por medio del software.

 

Secreto profesional

 

Ahora bien, es importante revisar otra opción jurídica, en caso de que el algoritmo no cumpla con los requisitos de novedad, utilidad y no obviedad, que permite patentarlo mediante un software. Aquí es donde cobra importancia el análisis de proteger el algoritmo a través del secreto comercial. Esta figura está prevista en Colombia en diversos regímenes, en la medida en que cumpla tres requisitos: (i) que sea secreta, (ii) que tenga un valor comercial por ser secreta y (iii) que se hayan dispuesto medidas razonables de protección.

 

El alcance de protección que obtendrá quien someta su algoritmo como un secreto empresarial implicará poder salvaguardar que no se utilice sin su autorización en tres escenarios: (i) cuando se haya accedido ilícitamente, como el espionaje; (ii) por el incumplimiento de obligaciones, y (iii) por abuso de confianza, siendo necesario que haya una obligación de reserva. Esto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley 256 de 1996.

 

A su vez, el algoritmo estará protegido en el régimen laboral, pues el artículo 58, numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo, establece como obligación especial del trabajador: “no comunicar con terceros, salvo autorización expresa, las informaciones que tenga sobre su trabajo, especialmente sobre las cosas que sean de naturaleza reservada”. Por su parte, el artículo 308 del Código Penal tipifica la violación de reserva industrial o empresarial a quien emplee, revele, divulgue o utilice esta, si su acceso tuvo lugar por razón de su cargo, oficio o profesión.

 

En resumen, los algoritmos pueden protegerse jurídicamente mediante (i) patentes de invención, si cumplen los requisitos de novedad, utilidad y no obviedad; (ii) obra literaria, y (iii) a través del secreto empresarial. De igual forma, resulta más beneficioso patentar el software o, incluso, de no cumplir los requisitos de la patente, proteger el algoritmo a través del secreto empresarial.