‘Big data’: sin una política efectiva de acceso a datos, no habrá competencia efectiva

Alfonso Miranda Londoño

Director del Centro de Estudios de Derecho de la Competencia

 

Daniel Beltrán

Director de Competencia de Esguerra Asesores Jurídicos 

 

 

El último gran avance de la era del mercantilismo moderno ha llegado de manera silenciosa y no ha requerido de batallas para ser impuesto. Tampoco de un cambio de paradigma de la economía de mercado. Eso sí, el big data ha llegado para quedarse. Han pasado a la historia aquellas épocas en las que pasar por una tienda con un descuento en los zapatos que usted había planeado adquirir eran una deliciosa coincidencia o un signo de buena suerte.

 

Hoy, en cambio, todas las “coincidencias” que usted puede encontrarse, cuando al revisar sus páginas de internet preferidas lo remiten a sitios para compras de pasajes al destino que ha venido planeando desde hace meses o a un descuento en el tipo de comida que tenía planeado cenar, son fruto de un complejo sistema de recopilación y procesamiento de datos que, de manera permanente, diferentes plataformas adquieren de usted.

 

Los sistemas de geolocalización, las búsquedas en internet, los artículos que frecuenta leer, las horas en que se conecta a revisar productos e, incluso, las opiniones hechas en sus redes sociales son datos que se sistematizan y que les permiten a complejos sistemas informáticos presentarle propuestas atractivas y, a la vez, a los comerciantes llegar de manera más acertada a los usuarios indicados.

 

Hasta aquí, pareciera que la tecnología una vez más se ha puesto al servicio de los consumidores y que solo pueden extraerse beneficios en una época en donde gradualmente se ha pasado de una oferta general a una oferta más específica. Sin embargo, el big data se ha convertido en quizá el asunto más importante de discusión en la agenda de las autoridades de libre competencia del mundo. No es sino revisar la reciente entrevista concedida por Marghrete Vestager, comisaria europea de competencia, a la sección de competencia (antitrust) de la American Bar Association, para confirmar el interés de las autoridades de libre competencia por “domesticar el lado oscuro de las compañías tecnológicas”, con el fin de –en palabras de Vestager– “obtener el potencial completo que puede ofrecer la tecnología”.

 

¿Qué podría salir mal?

 

Frente a este panorama utópico, donde el consumidor obtiene publicidad de los productos o servicios que desea y el vendedor puede enfocar sus promociones y las herramientas comerciales a los compradores indicados, vale la pena preguntarse: ¿qué podría salir mal? Pues bien, existen varios factores que pueden tener efectos negativos en la libre competencia y que han sido ampliamente discutidos por las autoridades de libre competencia y por académicos de la talla de Ariel Ezrachi o Salil Mehra.

 

Para efectos de este escrito, únicamente nos enfocaremos en los problemas de acceso, dejando de lado otros asuntos de igual importancia, tales como la posible coordinación de precios, la discriminación de precios o el cobro de precios excesivos.

Es evidente que la aparición del big data se ha erigido como una nueva barrera al acceso al mercado impuesta por las tecnologías de recopilación, análisis y procesamiento de datos. Tener la propiedad de los datos significa tener un gran poder. Hoy, el valor de las bases de datos de ciertas compañías es su activo más valioso. Las valoraciones de compañías como Rappi o Amazon no se dan necesariamente por los márgenes de utilidad como intermediarios en la venta de productos, sino que el verdadero valor reside en años de recopilación de datos de un altísimo número de usuarios. Muchas de ellas también tienen el honroso título de innovadores. En muchos casos, quien primero coloniza el mercado, no tendrá rival en el futuro.

 

Lo anterior debido a que existe una gran posibilidad de que la herramienta mediante la que se recopila la información (por ejemplo, una plataforma de compras, un motor de búsqueda o un motor general de compras) sea altamente susceptible a generar efectos de red. Es decir, a mayor uso por parte de los usuarios, esta se va refinando y convirtiendo en la única opción o la opción más utilizada por los consumidores. Esta situación hace que herramientas similares de creación posterior no ejerzan una presión competitiva adecuada. A modo de ejemplo, se puede comprobar esta afirmación en la imposibilidad de herramientas de búsqueda como Bing, a la que Microsoft le ha invertido fuertes sumas de dinero, de atraer el nivel de uso de Google (situación corroborada por la Comisión Europea en el caso de Google Shopping. AT 39.740), o la que podría existir entre la plataforma de Rappi y otras como domicilios.com o Uber Eats, que funcionan en nuestro país.

 

Es importante mencionar que la creación de este tipo de herramientas no solo requiere grandes sumas de dinero en cuanto a la compra y el mantenimiento de equipos y el personal adecuado, sino que también requiere de una masa crítica de usuarios que a través de sus búsquedas refinen y permitan que la tecnología pueda pronosticar de manera más acertada los intereses, las necesidades y las preferencias de los usuarios. Entre más uso se haga de la herramienta, el refinamiento en los resultados y la individualización de los mismos operará con mayor facilidad. ¿Y qué tiene que ver todo esto con acceso?

 

El problema de acceso

 

Para responder a la anterior pregunta, ya comienza a divisarse un gran problema: a diferencia de lo que suele suceder en el proceso competitivo normal (esto es, un disruptor de mercado llega con una nueva idea y, si es exitosa, otros agentes estarán dispuestos a competir vendiendo el mismo producto o prestando el mismo servicio), en este caso una vez el primer agente toma ventaja en la apropiación de los datos, los demás agentes no pueden replicar los servicios ofrecidos. En este sentido, los competidores se encuentran entre Escila y Caribdis. Por un lado, compiten contra una compañía sólida en constante crecimiento y, por el otro, cada vez hay menos margen para convertirse en una opción atractiva a los consumidores (vitales para la subsistencia de la herramienta).

 

He ahí los retos que surgen para las autoridades de libre competencia: (i) garantizar la innovación y la permanente creación de herramientas tecnológicas y (ii) garantizar que el principio de libre competencia se materialice. En la entrevista reseñada, Vestager dice que es bueno tener derechos, pero que es mejor ejercerlos. En tal sentido, las autoridades de libre competencia deben permitir a los diferentes agentes acceder al mercado para competir y, finalmente, beneficiar a los consumidores. Y la única manera de lograr esto es permitiendo el acceso a los datos. No existe otra manera de nivelar el campo de juego.

 

Nos parece pertinente aplicar una solución similar a la que diferentes autoridades de libre competencia han desarrollado en materia de patentes. Allí, tales autoridades se enfrentaban a dos intereses, en principio, contradictorios: (i) proteger e incentivar la creación intelectual y dar un derecho exclusivo de patente al agente creador y (ii) permitir que terceros pudieran acceder a esa tecnología. El acceso primó sobre la exclusividad.

 

Gracias a esa decisión, hoy Google puede competir directamente con Microsoft, así deba pagarle a esta última varias regalías por el uso de herramientas patentadas. Evidentemente, las autoridades de libre competencia otorgaron un acceso en condiciones de razonabilidad y bajo criterios de remuneración justa al dueño de la tecnología En nuestra opinión, las autoridades de libre competencia, en especial la colombiana, deberían expedir un manual de acceso a datos para materializar una competencia efectiva de terceros a plataformas u otras herramientas tecnológicas de almacenamiento de datos.

 

Al igual que sucede con los derechos de propiedad intelectual, el acceso que otorgarían estas compañías a terceros debería estar regido por principios de justicia, razonabilidad y no discriminación. Adicionalmente, debe conciliarse este derecho de acceso con los que rigen el Régimen de Protección Datos. Es la única manera de que las compañías de big data puedan sentir competencia efectiva y se balancee un mercado que pareciera concentrarse cada día más.