¿Qué es un contrato de reaseguro y cómo funciona?

Rebeca Herrera Díaz

 

Counsel de seguros y reaseguros Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

El contrato de reaseguro es uno de los contratos típicos más sofisticados que contempla nuestro Código de Comercio, no solamente porque las partes son instituciones financieras determinadas, sino porque la costumbre y los principios internacionales de la actividad reaseguradora les aplican y ambas partes son profesionales en su actividad. Por esto, de ellas se espera la máxima buena fe o ubérrima buena fe.

 

El reaseguro es “el seguro del seguro”, como lo define buena parte de la doctrina nacional e internacional. Y ello es así, pues el contrato de reaseguro tiene como objeto cubrir el patrimonio del asegurador en los términos pactados y de acuerdo con el riesgo asegurado.

 

Uno de los pilares de la actividad aseguradora es la dispersión de riesgos, según el cual se busca repartir el riesgo asegurado entre muchos entes, de tal forma que, para cada uno de ellos, en caso de materializarse el siniestro, el valor pagadero a título de indemnización sea más pequeño.

 

La dispersión de riesgos se logra utilizando el coaseguro o el reaseguro. En el primero, se busca que dos o más aseguradores soporten el riesgo asegurado de manera conjunta frente al asegurado. En el reaseguro se pretende transferir una porción o un exceso del riesgo que el asegurador aceptó del tomador del seguro hacia una entidad especializada, que se llama reasegurador, a cambio de la cesión de una porción de la prima pagadera por el tomador o a cambio del pago de una suma de dinero por la protección en exceso de pérdida otorgada. En el reaseguro, el asegurado, en principio, no tiene relación jurídica con el asegurador, pues, en caso de siniestro, será el asegurador quien deba pagar el 100 % del valor del sinestro.

 

La normativa local

 

En Colombia, al igual que en la mayoría de jurisdicciones del globo, las entidades aseguradoras están sometidas a la regulación y a la supervisión prudenciales, donde se les exige el cumplimiento de reglas de solvencia que apuntan, entre otros, a que el asegurador no soporte con su propio patrimonio (retención) riesgos cuyo valor exceda un porcentaje determinado de su capital de trabajo.

 

En nuestro país, este límite de retención por riesgo es del 10 % del patrimonio técnico del asegurador, lo cual hace necesario que, para todos los riesgos cuyo valor expuesto esté por encima del 10 % del patrimonio técnico de la entidad aseguradora, se deba contar con el apoyo de algún mecanismo de dispersión de riesgos que disminuya la retención del asegurador. De allí que el reaseguro sea el mecanismo más utilizado para dispersar los riesgos y, así, el día del siniestro, sean muchos los que contribuyan a su pago, sin que alguno de ellos afecte sus condiciones patrimoniales o, incluso, su solvencia. Por ello, cuando ocurre un gran siniestro en el planeta, se puede afectar la gran mayoría de entidades aseguradoras y reaseguradoras, dado que el riesgo se ha dispersado de manera exponencial, lo que involucra, así sea poco, a muchos.

 

Nuestro legislador mercantil aborda en pocos artículos la regulación de dicho contrato, pues al ser un contrato de libre discusión y negociación entre sus partes, por oposición a un contrato por adhesión a condiciones generales, no requiere intervención para proteger a alguna parte débil en el mismo. Los artículos 1134 al 1136 del Código de Comercio regulan el contrato de reaseguro, en donde se definen las siguientes ideas básicas:

 

(i) El objeto del contrato de reaseguro consiste en que el reasegurador contrae con el asegurador las mismas obligaciones que este ha contraído con el tomador o asegurado.

 

(ii) Existe comunidad de suerte en el resultado del contrato de seguro entre asegurador y reasegurador, salvo que se compruebe la mala fe del asegurador.

 

(iii) La responsabilidad del reasegurador acompaña al asegurador hasta que vence el seguro directo o hasta que las acciones derivadas de este prescriban.

 

(iv) El reaseguro no les da derechos a terceros.

 

(v) En ausencia de pacto entre las partes, se aplican las normas sobre el contrato de seguros del Código de Comercio.

 

Como se desprende de estos cinco lineamientos normativos, el contrato de reaseguro se rige por la autonomía de la voluntad, dentro de la cual se espera la máxima buena fe de las partes: del asegurador, pues si falla, el contrato de reaseguro no surtirá efecto alguno, y del reasegurador, quien deberá honrar la comunidad de suerte sobre el contrato de seguro del riesgo transferido.

 

Buena fe

 

Recientemente, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia SC 3273 del 2020, abordó el principio de buena fe en la relación entre el asegurador y el reasegurador, indicando que ella “se erige como el cimiento más significativo y notable de la relación negocial al punto que se le conoce como “ubérrima buena fe (uberrimae fides)” o “máxima buena fe (utmost good faith)”. En esta sentencia, la alta corporación analizó en detalle los compromisos que el asegurador debe honrar para proteger los intereses del reasegurador en la gestión del contrato del seguro, el pago de la indemnización e, incluso, la subrogación. Y concluyó que el asegurador puede responder en caso de que el resultado de la subrogación no sea totalmente positivo para los intereses del reasegurador.

 

La dispersión del riesgo también tiene como consecuencia la naturaleza transfronteriza e internacional del contrato de reaseguro, pues, naturalmente, dicha dispersión implica acudir a entidades en jurisdicciones foráneas, en las cuales los mercados de capitales son algo más sofisticados y, así, garantizar mayores opciones de gestión de los portafolios de los reaseguradores donde se custodian las primas recibidas para soportar los riesgos.

 

Ámbito internacional

 

Por ello, en el ámbito internacional, se están haciendo unos esfuerzos por armonizar los Principios Legales Aplicables al Contrato de Reaseguro (The Principles of Reinsurance Contract Law, PRICL, por su sigla en inglés), con el auspicio del Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), cuya Asamblea General formuló una recomendación para el Consejo de Gobierno, el cual, en mayo del 2019, expidió una versión inicial de los PRICL. Esta primera versión está siendo estudiada por grupos de trabajo y expertos internacionales, incluyendo algunos representantes de América Latina.

 

El gran objetivo de este trabajo es contar con unos principios internacionales comunes a todos los contratos de reaseguro y, así, mitigar su litigiosidad por cuestiones imputables a las diferencias entre la ley aplicable al contrato de seguro y la propia del reaseguro, como, en caso de litigio, contar con reglas comunes y claras para interpretar y resolver el contrato de reaseguro.

 

Lo anterior resulta vital, pues cuando analizamos la estructura de las actividades económicas que dan soporte al desarrollo de los países, vemos que, al final de la cadena, siempre se encuentra un asegurador que respalda el resultado de esta. Por ejemplo, en el régimen pensional de ahorro individual con solidaridad (nuestro sistema privado y obligatorio de pensiones), el riesgo de muerte e invalidez de los afiliados al fondo la soporta un asegurador que emite una póliza de seguro de invalidez y sobrevivencia, al tiempo que la pensión de vejez también es cubierta por un asegurador que emite una renta vitalicia.

 

En el régimen de seguridad social en salud, para el caso de las enfermedades de alto costo, la legislación nacional prevé su cobertura bajo una póliza de seguro de enfermedades de alto costo, mientras que el sistema de riesgos laborales es cubierto enteramente por entidades aseguradoras. En los cuatro casos, dichos aseguradores dispersan estos riesgos en mercados internacionales de reaseguro, ya sea bajo estructuras de transferencia del riesgo proporcionales, de exceso de pérdida o, incluso, catastróficas, buscando cubrir escenarios de riesgos desconocidos, severos y muy poco frecuentes.

 

La pandemia

 

Con la pandemia ocasionada por el covid-19, el seguro y el reaseguro han demostrado su importancia como viga de las economías, no solo por las coberturas en materia de seguros de salud y de vida o aquellos que cubren la interrupción de negocio de las empresas que tuvieron que cerrar sus puertas por las órdenes de aislamiento, sino también por la continuidad en el soporte de los riesgos de las actividades económicas tradicionales, como la construcción, el sector financiero y el transporte y la búsqueda del entendimiento de los riesgos cibernéticos y sus modalidades de aseguramiento. Esto último, sin duda, es el riesgo más frecuente al que todas las personas naturales y jurídicas se encuentran expuestas hoy en día.

 

Por todo lo anterior, así no hablemos de estos contratos todos los días o no escuchemos noticias de prensa a diario, la realidad es que, al final de cada operación mercantil o económica, habrá un reaseguro cubriendo un riesgo evidente o el riesgo menos pensado que podía afectar a la empresa, al proyecto o a la persona. Por eso, una buena estructuración de proyectos y planes de negocio puede llevar el análisis cuidadoso del respaldo de reaseguro de que goza la operación, además del análisis de las pólizas de seguro directo.

 

Vale la pena continuar profundizado sobre estos aspectos y más aún