La responsabilidad del administrador con fundamento en la regla de discrecionalidad

Reinel Paiva Murcia

Especialista en Derecho Comercial

reinelpaiva@gmail.com

 

En Colombia, el régimen de responsabilidad del administrador social se conoce bajo una responsabilidad subjetiva comprendida en el deber de diligencia. Con la entrada en vigor de la Ley 222 de 1995, la conducta del administrador se interpreta en torno a la exigencia de buen hombre de negocios que responde hasta por culpa levísima. Un concepto que, por cierto, es ambiguo e impreciso. Esto me lleva a preguntar, ¿qué parámetros se deben analizar en la responsabilidad del administrador social hoy en Colombia? La actual postura de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) acogió la regla de discrecionalidad como fundamento para analizar la responsabilidad del administrador. Esta decisión, en mi concepto, es totalmente acertada, por las razones que expongo a continuación:

 

Régimen actual 

 

El artículo 22 de la Ley 222 de 1995 dispuso quién es administrador, entre ellos, menciona el representante legal, el liquidador y el factor, entre otros, pero no define qué es ser un administrador, vacío que, hasta el momento, no se ha suplido con rigurosidad. Lo que sí está claro son los deberes, las limitaciones, las prohibiciones y las responsabilidades del funcionario. Al revisar estas restricciones, es posible observar cómo el legislador tiene una sensación de desconfianza frente al administrador social. Es notorio que este régimen se encuentra descontextualizado y es draconiano para quienes tienen que padecerlo, pues es una cadena de limitaciones y prohibiciones que no deja actuar al administrador para lo que verdaderamente es contratado: la toma de decisiones del negocio que logren incrementar las utilidades de la compañía.

 

Para destacar algunas de las restricciones y responsabilidades que no tienen mayor justificación en el régimen actual, encontramos con cosas como estas:

 

(i) Los administradores no pueden recibir poderes de otros accionistas, no pueden comprar o vender acciones de la compañía, no pueden estar inscritos en más de cinco juntas directivas.

 

(ii) Dentro del régimen de responsabilidad, este funcionario se encuentra frente a un rígido juzgamiento, como es el de responder solidaria e ilimitadamente por los perjuicios que, por dolo o culpa, cause a la sociedad.

 

(iii) En materia de insolvencia, el administrador puede llegar a responder por el faltante del pasivo externo de la sociedad de un acreedor en donde haya obrado culposamente. Y ni que hablar de la alta responsabilidad que le endilga el Estatuto Tributario.

Es claro, a todas luces, que estamos en presencia de un régimen drástico que desconoce el riesgo latente que contrae el administrador al tomar las decisiones del negocio.

 

Las acciones disponibles para buscar la responsabilidad del administrador

 

En el marco normativo colombiano, las acciones disponibles para que se declare la responsabilidad del administrador son la acción social e individual de responsabilidad. El objetivo principal que buscan es la condena de responsabilidad patrimonial del administrador para obtener la reparación de los perjuicios que, por dolo o culpa, haya ocasionado el administrador a la sociedad o al accionista individualmente.

 

Según datos de la Supersociedades, en el año 2019, se presentaron ante esa entidad, aproximadamente, 500 demandas, de las cuales el 25 % de ellas pedían declarar la responsabilidad del administrador. Es decir que los accionistas están ejerciendo en forma activa las acciones de responsabilidad.

 

Esto evidencia que los administradores no están exentos de ser demandados, sino, todo lo contrario, corren un gran riesgo de estarlo y de hasta perder su propio patrimonio. Por ello, ante las desproporcionadas cargas y responsabilidades que pesan sobre los hombros de estos funcionarios, el régimen normativo actual no ayuda a mejorar su situación, sino que la empeora con un régimen de responsabilidad dantesco.

 

El nuevo parámetro para medir el estándar de conducta

 

Anteriormente, el régimen de responsabilidad de los administradores pedía un estándar de conducta del buen hombre de familia tomado del artículo 63 del Código Civil. Ese es concepto ambiguo y abstracto que no era claro a la hora de definir la responsabilidad del administrador.

 

Posteriormente, con la Ley 222 de 1995, dicho estándar de conducta cambió al concepto del buen hombre de negocios, quien respondía hasta por culpa levísima definida como la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Otro desacertado concepto que no es claro y que se basa exclusivamente en el régimen de la culpa.

 

Desde esa óptica, el juez podía entrometerse en las decisiones de negocios tomadas por el administrador, preguntando ¿por qué tomo esa decisión?, ¿cuántos expertos consultó?, ¿qué estudios de mercado realizó?, ¿revisó datos de experiencias comparables? Todo esto se traducía en una intromisión sin sentido, pues los jueces no están capacitados ni saben sobre decisiones de negocios. Tal situación elevaba el riesgo de los administradores, al ser juzgados mediante un estándar de conducta basado en la diligencia por personas que desconocen el negocio.

 

Afortunadamente, la Supersociedades, en desarrollo jurisprudencial, adoptó el principio de deferencia que se practica por medio de la regla de discrecionalidad. Esta regla consiste en que el juez no debe entrometerse en la manera como el administrador toma sus decisiones. Y le impone la carga de demostrar en estos casos que el administrador se encuentra en alguno de los siguientes presupuestos:

 

- Violación de la ley.

 

- Mala fe.

 

- Falta al deber de lealtad.

 

De lo contrario, el juez desestimará la demanda, impidiendo así que el operador de justicia entre a escudriñar si el administrador obró o no de manera diligente en la toma de sus decisiones, como lo pedía el estándar de buen hombre de negocios. Así lo hizo conocer esa entidad en su famosa Sentencia 2013-801-082, caso Pharmabroker, en la que señaló: “No le corresponde a esta entidad, en ejercicio de facultades jurisdiccionales, escudriñar las decisiones de negocios que adopten los empresarios, salvo en aquellos casos en los que se acrediten actuaciones ilegales, abusivas o viciadas por un conflicto de interés”.

 

La regla de discrecionalidad ha llegado para quedarse. Es un mecanismo de gran utilidad para matizar la responsabilidad del administrador de ese régimen draconiano que hoy en día se encuentra vigente en Colombia. Es una regla que incentiva y fortalece la importancia del administrador, ampliando su margen de maniobra, para redireccionarlo al cumplimiento de su máxima función, que no es otra que lograr el incremento de las utilidades de la compañía.