La modernización del derecho de las sociedades comerciales: una tarea a mitad de camino

Camilo Posada Torres

Profesor de Derecho de las Sociedades Comerciales

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas Universidad de La Sabana

 

Se afirma que los hechos de la vida diaria avanzan más rápido que la ley[1]. Esta situación pone al ordenamiento jurídico en riesgo de contraer dos patologías: la primera, que las personas no cumplan los mandatos de las normas jurídicas, siendo estas ineficaces. Y, la segunda, el aumento significativo en los costos de transacción, haciendo las normas ineficientes. Ninguna de estas patologías es excluyente, sino que, por el contrario, pueden ser concurrentes; además, pueden ser padecidas por todo el ordenamiento jurídico o por alguna de sus partes.

 

Cuando un ordenamiento jurídico (o una parte de este) padece alguna o ambas patologías, es necesario modernizar sus normas jurídicas para hacerlas eficaces o eficientes, según el caso.

 

Modelos de modernización

 

Se han identificado tres modelos diferentes de modernización del derecho de las sociedades comerciales en el mundo.

El primero corresponde a EE UU[2], en donde las normas del derecho de las sociedades comerciales se asimilan a un bien de consumo regido por las leyes del mercado (oferta y demanda). De esta manera, los Estados entre sí compiten por ofrecer una regulación eficiente a los empresarios que les permita realizar sus operaciones a bajo costo, para atraer la inversión y beneficiarse con el cobro de los impuestos respectivos. En otras palabras, la competencia entre los Estados para obtener riqueza derivada del cobro de impuestos los impulsa a revisar constantemente su legislación societaria y desarrollar figuras jurídicas novedosas que disminuyan los costos de las operaciones realizadas por los empresarios en cada sector de la economía.

 

El segundo modelo es el de la Unión Europea (UE)[3], que parte de un presupuesto totalmente diferente al modelo estadounidense, ya que, en este, no existe un mercado de legislaciones societarias, sino que la modernización del derecho de las sociedades comerciales se realiza a partir del interés que tienen los órganos de la UE en desarrollar normas jurídicas que favorezcan el cumplimiento de los objetivos de integración económica, política y social entre los Estados de la unión.

Dentro de este modelo, a través de las directivas en materia societaria, el Consejo Europeo establece los objetivos que cada Estado debe alcanzar, siendo libre en la elección de los medios para lograrlo. En todo caso, el legislador de cada uno de los Estados de la UE debe promulgar una ley local que, adaptada a sus particularidades sociales y económicas, cumpla con los objetivos señalados en la directiva.

 

Finalmente, el tercer modelo de modernización es el de Latinoamérica[4], que se lleva a cabo a través de trasplantes legales, en la medida en que no existe un mercado de legislaciones societarias y tampoco órganos de armonización legislativa a través de directivas.

 

El trasplante jurídico consiste en la labor de adaptación de figuras jurídicas extranjeras a la realidad económico-social del país receptor. Los riesgos que entraña esta labor se concretan en la ineficacia o la ineficiencia de la figura jurídica implantada, además de las distorsiones en el ordenamiento jurídico del país receptor, lo que genera disfunciones. Al respecto, conviene decir que la modernización del derecho de las sociedades comerciales en Colombia se ha realizado preponderantemente a través de trasplantes legales, implantando figuras jurídicas traídas de ordenamientos jurídicos extranjeros más avanzados.

 

El proceso en Colombia

 

El Código de Comercio (expedido mediante el Decreto 410 del 27 de marzo de 1971), en el libro segundo, contiene las normas jurídicas que regulan a las sociedades comerciales. Este régimen normativo ha iniciado un proceso de modernización a través de la expedición de varias leyes, con el fin de disminuir los costos de transacción, entre las cuales sobresalen las siguientes:

 

En primer lugar, mediante la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995, se adoptaron varias figuras jurídicas, tales como la escisión, el derecho de retiro de los socios, los grupos empresariales, los acuerdos de sindicación de voto, la empresa unipersonal de responsabilidad limitada y el proceso de constitución sucesiva, entre otras.

 

En segundo lugar, a través de la Ley 1014 del 26 de enero del 2006, se extendieron los requisitos de constitución de la empresa unipersonal de responsabilidad limitada a las pequeñas empresas. Como consecuencia de esto, los empresarios que tengan una planta que no supere los 10 trabajadores, o que al año inmediatamente anterior (a 31 de diciembre) tengan activos totales inferiores a los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pueden constituir por documento privado cualquier tipo societario regulado por el Código de Comercio (L. 1014/06, art. 22). Esta norma contribuye con la eficiencia económica de los empresarios y reduce los costos de transacción correspondientes a los gastos notariales.

 

En tercer lugar, por medio de la Ley 1258 del 5 de diciembre del 2008, se creó un nuevo tipo societario denominado sociedad por acciones simplificada (SAS), como una persona jurídica de naturaleza exclusivamente comercial.

 

La anterior normativa implicó un avance muy importante en el proceso de modernización del derecho societario en Colombia, porque no solo redujo notablemente los costos de transacción, sino que también disminuyó las normas imperativas mediante el reconocimiento de una mayor autonomía privada a los socios para configurar la sociedad de acuerdo con sus necesidades. Igualmente, flexibilizó los requisitos de constitución, en la medida en que solo se requerirá la escritura pública cuando alguno de los accionistas realice un aporte de un bien inmueble en propiedad o en usufructo.

 

Entre otras novedades, la norma permitió la duración indefinida de la sociedad, el objeto indeterminado, la voluntariedad de la junta directiva, la transferencia de acciones a fiduciarias comerciales, amplió el espectro de los tipos de acciones que se pueden emitir de forma cerrada y adoptó la enajenación global de activos y la fusión abreviada, entre otras. 

 

Finalmente, y, en cuarto lugar, mediante la Ley 1429 del 29 de diciembre del 2010, se adoptó un sistema simplificado de liquidación voluntaria para las sociedades comerciales, e incorporó la figura de la reactivación social como un mecanismo diferente de la reconstitución y de la fusión impropia para que las sociedades que se encuentran adelantando su trámite de liquidación puedan regresar al mercado, entre otras medidas.

 

En conclusión, de lo transcurrido de este proceso de modernización resulta que el derecho societario colombiano es bimembre[5], porque coexisten las normas jurídicas rígidas e ineficientes del Código de Comercio, aplicables a los tipos societarios allí regulados, con las leyes especiales que contienen normas jurídicas flexibles, eficientes y avanzadas, que regulan diferentes aspectos de las sociedades comerciales o un tipo societario en particular.

 

Lo que queda pendiente

 

No se puede interrumpir este proceso de modernización en Colombia. Por el contrario, debe dinamizarse, para que los empresarios sociales puedan ser más eficientes económicamente y, más aún ahora, para enfrentar la crisis económica que se avecina por la pandemia.

 

Desde esta perspectiva, es necesario modernizar los tipos societarios regulados por el Código de Comercio para que puedan competir en iguales condiciones con la SAS. De esta forma, los empresarios podrán contar con alternativas idóneas para elegir la que mejor se acomode a su plan de negocios y a sus necesidades económicas.

 

Por último, es importante que se discutan y se adopten, entre otros, los siguientes aspectos[6]: (i) la amplitud del concepto de socio (o accionista) que incluya a los patrimonios autónomos y los fondos; (ii) extender la duración indefinida, el objeto indeterminado y la enajenación global de activos a los tipos societarios regulados por el Código de Comercio; (iii) regular las sociedades de familia y los conflictos de interés propios de estas; (iv) el derecho de los socios a renunciar a la convocatoria de las reuniones; (v) la transparencia de los acuerdos sociales; (vi) las consecuencias por desconocer el derecho de preferencia; (vii) la opresión de los socios minoritarios; (viii) las reuniones y decisiones en las sociedades unipersonales, y (ix) homogenizar los requisitos flexibles de constitución de cualquier tipo societario sin consideración al número de empleados o a la cantidad de activos brutos en un momento determinado.