La inocua acción social de responsabilidad

Reinel Paiva Murcia

Especialista en Derecho Comercial

Correo electrónico: reinelpaiva@gmail.com

 

La acción social de responsabilidad se enmarca en el derecho que tiene cualquier socio para acudir ante el juez y lograr hacer responsable a los administradores por los perjuicios que le hayan ocasionado a la sociedad. Sin embargo, es dable preguntar: ¿realmente esta acción cumple con la función para la cual fue diseñada? La respuesta a esta pregunta es que, evidentemente, en el ordenamiento jurídico colombiano, la acción social de responsabilidad no cumple ninguna función y, como está diseñada, es un fósil viviente que genera más problemas que soluciones. Lo anterior tiene su fundamento en las siguientes razones:

 

Colombia y las sociedades de capital concentrado

 

En Colombia, predominan, en gran medida, las sociedades de capital concentrado, en donde se destaca la gran concentración de la propiedad[1], con accionistas mayoritarios y minoritarios. En cuanto a la administración de la sociedad, esta la ejercen los primeros, quienes ostentan, por lo general, el 51 % o más de las acciones en circulación. Dicho esto, los accionistas mayoritarios son los controlantes de la sociedad y, en muchos casos, también tienen el cargo de administrador. Cuando esta situación se presenta, no hay necesidad de tener un policía que vigile las actuaciones del socio–administrador, pues no hay nadie más interesado en que el desarrollo de la empresa salga bien al ser la persona que más recursos ha dispuesto en esta.

 

Por otro lado, si el accionista controlante delega la administración en un tercero, la presencia de aquel genera incentivos para que el administrador sea diligente. ¿Cómo funciona? De forma sencilla, si el administrador no cumple con su trabajo, el controlante tiene la facultad de removerlo en cualquier momento.

 

Hasta aquí no habría mayor problema con el administrador, los conflictos los soluciona el accionista controlante. No obstante, el panorama cambia cuando aparecen los accionistas minoritarios. Y es aquí en donde verdaderamente debería funcionar la acción social de responsabilidad en el conflicto “controlante versus minoritarios”.

 

Un ejemplo

 

Ilustremos lo anterior con un ejemplo. La sociedad Alfa está compuesta por un accionista controlante, con el 75 % de las acciones, y un minoritario, con el 25 % restante. La sociedad pone a la venta un activo social que tiene un valor real de 200 pesos, pero el administrador decide vender el activo en 150 pesos al accionista controlante, es decir a un valor inferior del real. ¿Por qué el administrador realiza esta venta por un valor inferior del activo? Sencillamente, porque está cumpliendo órdenes del accionista controlante, quien, como se señaló, tiene la facultad de removerlo en cualquier momento. Si el administrador no cumple con la orden, se conseguirá otra persona que sí lo haga.

 

En este ejemplo, ¿que podría hacer el accionista minoritario? Cualquier conocedor del derecho diría “acudir a la acción social de responsabilidad”. Pero esta respuesta no tiene en cuenta que, para el ejercicio de dicha acción, es necesario obtener la autorización del máximo órgano social, autorización que el minoritario no va a lograr, porque el accionista controlante evidentemente la negará con su 75 %. Es decir que la acción social contra el administrador no se podrá ejercer.

 

En ese orden de ideas, la actual acción social de responsabilidad pone de brazos cruzados al accionista minoritario, impidiéndole evitar el detrimento patrimonial de la empresa concertado entre el accionista controlante y el administrador.

 

Efectos colaterales por la inactividad de la acción social de responsabilidad

 

Visto lo anterior, es casi imposible que las personas quieran ser participantes minoritarios en una sociedad abierta o cerrada. Al conocer esto, evitan colocar sus recursos en las sociedades, lo que genera un gran problema en el orden público económico, pues, como nadie quiere ser minoritario, las empresas se ven afectadas al perder esa gran fuente de financiación extraordinaria.

 

Bien es conocido que uno de los mayores inventos de la humanidad fue la creación de las sociedades de capital, con las que se logró organizadamente la recaudación de fondos provenientes de las personas para poner en marcha ambiciosos proyectos que han llevado al avance de la humanidad. Entre ellos, tenemos como ejemplo las compañías marítimas holandesas, excursiones que dieron paso al descubrimiento de América.

 

En casos más cercanos a nuestra época, encontramos los emprendimientos conocidos como Google Inc. o Apple Inc., proyectos que no habrían visto la luz sin la financiación del público.

 

Lamentablemente, la baja protección que brinda la acción social de responsabilidad provoca insospechadamente estos problemas de inversión en las empresas y, a su vez, conducen al país al subdesarrollo.

 

Posibles soluciones a la problemática del accionista minoritario

 

Destacamos las siguientes probables soluciones a los problemas planteados:

 

(i) En Colombia, cursa el Proyecto de Ley de Reforma al Régimen Societario 02 de 2017, dentro del cual se introduce la llamada acción derivada de responsabilidad de los administradores. La importancia de esta radica en que cualquier accionista podrá interponer esta acción en nombre de la sociedad cuando el administrador le haya causado daño a la sociedad, sin necesidad de contar con la aquiescencia del máximo órgano social o del accionista controlante. Es una acción con alguna semejanza a la acción oblicua, pero destinada a la materia societaria.

 

(ii) La solicitud de nulidad de los actos realizados por el administrador acudiendo al conflicto de interés que se presenta entre este y el accionista controlante, teniendo en cuenta que las decisiones que toma el administrador, como el ejemplo de la venta del activo subvalorado, no son objetivas, al depender el cargo del administrador del acatamiento estricto de las órdenes del controlante (L. 222/95, art. 23, num. 7).

 

(iii) Abuso del derecho de voto. Esta figura jurídica se activa cuando el accionista controlante se rehúsa a permitir el ejercicio de la acción social de responsabilidad, para ocultar o proteger los malos manejos del administrador. Tal precepto jurídico es muy oportuno para estos casos, pues lo que busca es, precisamente, evitar que el accionista mayoritario se adjudique prerrogativas a expensas de los demás asociados. Cabe resaltar que esta acción ya la tenía el ordenamiento societario desde antes de la expedición de la Ley 1258 del 2008, que creó las sociedades por acciones simplificadas, con el principio y fuente de obligaciones denominado abuso del derecho (C. Co., art. 830).

 

(iv) El deber de lealtad. El accionista controlante debe actuar bajo ese concepto para con los demás asociados. Este deber de lealtad se conjuga con el principio de la buena fe. En palabras del profesor Valencia Zea, la buena fe es la confianza, seguridad y honorabilidad en la conclusión de nuestros actos y en el ejercicio de nuestros derechos. Si la actuación del controlante va en contravía de estos principios, los asociados podrán acudir al juez para que se revise la conducta del demandado y responda por los perjuicios causados.

 

La acción social de responsabilidad fue mal elaborada: como se observa, los accionistas minoritarios no pueden ejercerla. Desde el principio, se conoce que es letra muerta para los problemas de expropiación que puede sufrir la empresa a manos del accionista controlante. Esperemos que el Proyecto de Ley 02 de 2017 salga adelante en el Congreso de la República.

 

Por eso, es indispensable que exista la llamada acción derivada de responsabilidad, para darles herramientas útiles y eficaces a los accionistas minoritarios ante los abusos de los controlantes. Esta podrá otorgar un parte de garantía a los accionistas minoritarios y así reducir los efectos colaterales en el orden público económico relacionado con la financiación de las empresas.

Mientras se aprueba la iniciativa, las alternativas planteadas no son descartables. Todo lo contrario, en gran medida, brindan utilidad para la defensa de los minoritarios en estos tiempos.