La importancia de la debida diligencia

Alberto Preciado

Socio Preciado Abogados

 

Daniela Lattanzio

Abogada Preciado Abogados

 

En el mundo de los negocios, y más en las últimas décadas, son frecuentes las fusiones y adquisiciones entre compañías. Muchas de las empresas más grandes del mundo en todas las áreas de la actividad industrial y comercial son producto de fusiones y adquisiciones previas.

 

La actual ABInbev (la cervecera más grande del mundo) nació en el 2008, como resultado de la fusión entre InBev y Anheuser-Busch. Posteriormente, se concretó la fusión con SABMiller, en el 2016, que, a su vez, en el 2005, se había fusionado con Bavaria. A su turno, SABMiller fue producto de la adquisición que hizo South African Breweries (SAB) a Miller Brewing, en el 2002.

 

Otras transacciones mundialmente conocidas han sido las de Facebook, que adquirió Instagram, en el 2010, y a WhatsApp, en el 2014. Otro gigante, Microsoft, también ha sido producto de adquisiciones previas, como Skype, en el 2011, y LinkedIn, en el 2016. Walt Disney Company adquirió a Pixar, en el 2016, y a 21st Century, hace dos años.

 

Los negocios billonarios de fusiones y adquisiciones tienen, como todas las transacciones, además de las conversaciones iniciales, los convenios tentativos previos y los acuerdos básicos sobre los números generales del negocio. Un “ingrediente” fundamental para su ejecución exitosa es el due diligence, término del derecho anglosajón y que ha sido mundialmente aceptado en el mundo empresarial y jurídico.

 

Como explica Marcela Castro de Cifuentes, “… uno de los mecanismos más utilizados hoy en día en la preparación de estas transacciones es el de due diligence, conocido en español como debida diligencia”[1]. El proceso de debida diligencia consiste en una revisión profunda y detallada de las condiciones del negocio en todas sus áreas operativas, funcionales e históricas, con un nivel de precisión que abarca listas enormes de temas que hay que comprobar y verificar, para adelantar y llevar a buen suceso la transacción inicialmente convenida.

 

Información relevante

 

El due diligence es un mecanismo por medio del cual la compañía objetivo, aquella que se pretende adquirir, les divulga a los posibles compradores toda la información relevante, para que estos puedan conocer el negocio e identificar los riesgos, contingencias u oportunidades del mismo. Este trabajo normalmente es llevado a cabo por un equipo de abogados, financieros, comerciales y contadores, entre otros profesionales, para conseguir todos los detalles, asuntos relevantes, recurrentes o históricos, que han afectado el negocio y que podrían tener una repercusión presente y futura.

 

Una vez cerrada la transacción básica de números generales de la negociación, comienza el due diligence, para que, de acuerdo con los hallazgos encontrados, se determine cómo se van a asumir las diferentes contingencias, se incluyan nuevas condiciones en el contrato, se abstengan de concretar la transacción o se inicie una nueva ronda de negociaciones, para ajustar las cifras al valor que correspondan con los resultados arrojados por el due diligence. Como lo explica Pricewaterhouse Coopers Colombia, el precio final de la transacción es ajustado al cuantificar las contingencias encontradas[2].

 

Confidencialidad

 

La debida diligencia se inicia cuando la intención de las partes es celebrar un acuerdo final, sujeto al estudio de las revelaciones que haga la compañía objetivo o que profundice la compañía adquirente o absorbente y antes de que se firmen los acuerdos finales[3]. Generalmente, el due diligence viene precedido de un acuerdo de confidencialidad entre los participantes, para asegurarse de que la compañía receptora de la información guarde estricta reserva, sujeta a penalidades importantes, en caso de vulnerarla. Así, se da la tranquilidad a las partes de que la información recibida no va a ser usada para finalidades distintas a la transacción negociada, porque, recuérdese que, en estos negocios, las actividades de las empresas involucradas, usualmente están en las mismas áreas del mundo industrial, comercial o tecnológico y porque en el proceso de debida diligencia se accede a información privada y, muchas veces, confidencial y secreta de la empresa que se pretende adquirir.

 

La profundidad de la debida diligencia depende de cada negocio, pues, de acuerdo con los intereses del cliente y de la transacción específica, se determinan los aspectos en que se debe profundizar la brecha temporal por investigar, el valor mínimo de las contingencias que se van a reportar y la cantidad de contratos sujetos a revisión (cuando hay un sinnúmero de empleados o clientes, generalmente se revisa un número específico de contratos que sirve de muestra).

 

En Colombia, según el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, las acciones societarias prescriben en cinco años. Por esto, usualmente la información examinada en materia corporativa es con cinco años de anterioridad.

 

Posibles riesgos

 

La debida diligencia legal se divide en diversas áreas del Derecho: comercial, laboral, ambiental, regulatorio, cambiario, tributario, litigios, propiedad industrial, activos e inmuebles, corrupción, ética y cumplimiento, entre otras. Se diligencia un cuestionario con preguntas relevantes y se le solicita a la empresa objetivo los documentos necesarios para cotejarlas.

 

Frente a temas corporativos, es imperativo solicitar los estatutos y sus reformas, las actas de las reuniones de sus órganos sociales, el registro de accionistas, los títulos, los acuerdos de accionistas, etc. La empresa objetivo suele “subir” los documentos solicitados a un “Data Room”, al que tendrán acceso por tiempo limitado únicamente los involucrados en la transacción. Este “será el lugar en el que los encargados de la investigación examinarán toda la documentación que sea necesaria y que obre en poder de la sociedad para proceder a la elaboración de informes para el análisis propio por parte del comprador”[4].

 

Las conclusiones se plasman en un reporte descriptivo o en uno de contingencias (es mucho más corto y es el más utilizado, pues ahorra costos y tiempo). En el reporte de contingencias, se determina el riesgo encontrado, su gravedad y las posibles consecuencias legales y pecuniarias. También es usual encontrar, como anexo al reporte, un listado completo y detallado de los documentos analizados.

 

En conclusión, con el due diligence se busca evaluar preventivamente los posibles riesgos que puede generar una adquisición o fusión empresarial. Con los hallazgos encontrados, la parte interesada puede desistir de realizar la transacción, o continuar con la misma, pero ajustando el precio o exigiendo garantías adicionales, prerrogativas, seguros o salvedades adicionales y, como consecuencia, influirán en cómo se redactarán las representaciones y garantías.