Generalidades de la fiducia mercantil en el marco del proceso de reorganización empresarial

Marcelo Jiménez Ruiz

Socio Jimenez Ruiz & Asociados

 

Maryori Palomino Miranda

Asociada Jimenez Ruiz & Asociados

 

En interpretación de los postulados legales, la doctrina de la Superintendencia Financiera[1]  ha precisado que la celebración de un contrato de fiducia mercantil implica que la propiedad de los bienes objeto del contrato deben ser trasferidos a un patrimonio autónomo independiente del patrimonio de la fiduciaria y del fideicomitente, el cual es administrado por la fiduciaria y se destina exclusivamente al cumplimiento de la finalidad señalada por el constituyente, en su favor o en beneficio de un tercero. Además, en principio, los bienes que ingresan a un patrimonio autónomo no forman parte de la prenda general de los acreedores del fideicomitente y “sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” [2].

 

Según cifras oficiales, los negocios de fiducias de administración pasaron de 11.2313 a 12.380 y los de fiducias de garantía de 2.165 a 2.773, para el periodo comprendido entre enero del 2014 y marzo del 2019, lo que evidencia la importancia de esta institución contractual en el mundo de los negocios locales, con mayor razón y auge por cuanto, en criterio debatido académicamente, los contratos de fiducia mercantil irrevocable son susceptibles de constituirse en garantía mobiliaria a favor de los acreedores garantizados (beneficiarios o fideicomisarios), a la luz de la Ley 1676 del 2013.

 

De otro lado, según el informe de la Superintendencia de Sociedades (Supersociedades) sobre sociedades en reorganización y liquidación judicial, el acumulado a 30 de junio del 2019[3] de procesos aceptados en reorganización, desde el 2007, es de 2.724, siendo, hasta ahora, el año 2018 el de mayor balance, con 570 procesos iniciados.

 

En el contexto de esas realidades negociales y judiciales, es de interés y actualidad, tanto para los deudores como para los acreedores, una breve y sencilla revisión y análisis frente a algunas pautas de entendimiento e interpretación que sobre los contratos de fiducia mercantil de garantía y de administración y fuente de pago (contrato de fiducia mercantil) tiene el juez concursal de la reorganización empresarial.

 

Normativa relevante de la Ley 1116 del 2006

 

En lenguaje de procesos de reorganización empresarial, se refiere como deudas “pre” a aquellas existentes y debidas por la persona deudora al momento en que se inicia el proceso judicial, en contraposición a las acreencias denominadas como “pos”, que corresponden a aquellas causadas con posterioridad al inicio del proceso y que deberían conceptualmente corresponder a obligaciones propias del giro ordinario de los negocios, también conocidas como gastos de administración.

 

Consideramos de utilidad hacer una aproximación a la suerte de los contratos de fiducia mercantil en los procesos de reorganización empresarial, a partir de los artículos de mayor relevancia para dichos contratos en la Ley 1116 del 2006.

 

En primer lugar, se debe tener en cuenta que el artículo 126 de la Ley 1116 establece imperativamente que “Las normas del régimen establecido en la presente ley prevalecerán sobre cualquier otra de carácter ordinario que le sea contraria”. De allí que, como lo ha dicho la Supersociedades “el régimen de insolvencia es de carácter especial y transitorio, y por ello prima sobre las demás normas que le sean contrarias”[4].

 

De otro lado, el artículo 17 del Régimen de Insolvencia Empresarial establece, entre otras, unas limitaciones a las facultades de disposición sobre los bienes de las sociedades deudoras que entran en reorganización, que en clave del contrato de fiducia mercantil podría leerse así: “A partir de la fecha de presentación de la solicitud, se prohíbe a los administradores (…) la constitución y ejecución de garantías o cauciones que recaigan sobre bienes propios del deudor, incluyendo fiducias mercantiles o encargos fiduciarios que tengan dicha finalidad (…) ni efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor o que se lleven a cabo sin sujeción a las limitaciones estatutarias aplicables, incluyendo las fiducias mercantiles y los encargos fiduciarios que tengan esa finalidad o encomienden o faculten al fiduciario en tal sentido; salvo que exista autorización previa, expresa y precisa del juez del concurso (…)”. El desconocimiento de este precepto acarrea consecuencias jurídicas sancionatorias civiles respecto de los administradores y respecto del propio acto jurídico que se celebre.

Por su parte, el artículo 21 de la misma ley establece que con ocasión del inicio del proceso de reorganización “no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía”.

 

Finalmente, para una interpretación apropiada de las normas en comento han de considerarse los principios rectores de universalidad e igualdad, consagrados en los numerales uno y dos del artículo 4º de la ley en cita, respectivamente. 

 

En desarrollo del principio de universalidad, desde el inicio del proceso de reorganización, la totalidad de los bienes de la sociedad deudora deben vincularse al proceso de insolvencia, así como también todos los acreedores de deudas “pre”. Y, en virtud del principio de igualdad, el juez del concurso debe brindar un tratamiento equitativo a todos los acreedores que concurren al proceso de reorganización empresarial, sin perjuicio de la aplicación de las reglas sobre prelación de créditos.

 

Consecuencia de esto último es que los efectos jurídicos a favor de los acreedores beneficiarios de los contratos de fiducia mercantil de garantía y de administración y fuente de pago celebrados con antelación al inicio del proceso de reorganización quedan restringidos cuando el fideicomitente entra en dicho proceso, so pena de desconocer y vulnerar los principios de universalidad e igualdad que orientan el régimen de insolvencia.

 

Algunos de los principales criterios judiciales en reorganización empresarial respecto de los contratos de fiducia mercantil

 

En el Concepto 220-028110 del 9 de abril del 2019, emitido por la Oficina Jurídica de la Supersociedades, se recogieron algunas pautas de interpretación judicial en relación con los contratos de fiducia mercantil que se alienan con los planteamientos jurisprudenciales más relevantes de esa entidad emitidos desde el 2016 hasta la fecha.

 

Una de ellas consiste en que, en aplicación del principio de universalidad que rige en los procesos de insolvencia, al juez del concurso le sea dada la autoridad para definir y resolver sobre la suerte de un fideicomiso respaldado con bienes transferidos por el deudor insolvente, atendiendo a cada caso particular y, de aplicar, dictar las órdenes pertinentes a las sociedades fiduciarias respecto del manejo y destino de los recursos para con los beneficiarios del fideicomiso, que se causen con anterioridad y/o con posterioridad a la fecha de admisión al proceso de reorganización.

 

Que los jueces del concurso ostenten facultades provisionales para decidir el rumbo de los contratos de fiducia tiene como finalidad procurar la preservación de los contratos y, para ello, habilita al juez para tomar determinaciones frente a cláusulas y actos que se contrapongan a los fines y principios de la reorganización empresarial.

 

En el Auto 400-011925 del 2 de agosto del 2017, en el caso de Axede S.A., el juez del concurso reconoció, en un primer lugar, los presupuestos de ineficacia respecto de los pagos realizados por una fiduciaria en el marco de un contrato de fiducia mercantil celebrado con anterioridad a la apertura del proceso de reorganización, por cuanto esos pagos correspondían a obligaciones adquiridas directamente por la sociedad concursada antes de iniciarse el proceso de reorganización. En consecuencia y, sin desconocimiento de lo causado como gasto de administración, a tono con lo previsto por el artículo 71 de la Ley 1116 del 2006, el juez ordenó que los recursos del contrato de fiducia mercantil fueran puestos a disposición de la operación de la sociedad concursada.

 

En segundo lugar, en esta misma providencia, el juez del proceso no reconoció los presupuestos de ineficacia a los pagos efectuados por otra sociedad fiduciaria por cuanto determinó que se trataba de obligaciones contraídas directamente por el patrimonio autónomo frente a un tercero, por lo que al patrimonio autónomo le correspondía pagar a ese tercero con recursos propios, sin perjuicio de que el remanente se restituyera al fideicomitente.

 

Esto último atiende a unos presupuestos objetivos que el juez concursal tendrá que valorar para proferir la orden que corresponda. A saber, dichos presupuestos son: (i) se debe tratar de obligaciones a cargo del deudor insolvente en la medida en que los acreedores beneficiarios del contrato de fiducia mercantil quedarían limitados para ejercer cualquier acción tendiente al cobro de sus acreencias; (ii) la solución para el pago de las acreencias deben entenderse suplidas con los bienes del deudor insolvente, administrados directamente por éste o a través de un tercero, y (iii) si se trata de enajenaciones u operaciones, deben ser las que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor insolvente.

 

En efecto, si el deudor en el proceso concursal suscribió un contrato de fiducia mercantil y los terceros acreedores no son beneficiarios del fideicomiso, sino acreedores directos del patrimonio autónomo, en virtud de acreencias causadas con posterioridad al inicio del proceso de reorganización, el juez concursal no tendrá facultad alguna para disponer de los pagos que deban hacerse dentro del contrato fiduciario. El juez solo podrá pronunciarse respecto de los pagos a los que está obligado el deudor insolvente en su calidad de fideicomitente dentro del contrato de fiducia por las acreencias existentes y debidas al momento en que se inicia el proceso de insolvencia.

 

En este orden de ideas, cuando el deudor insolvente es fideicomitente dentro de un contrato de fiducia mercantil los acreedores garantizados y/o fideicomisarios de dicho contrato deberán hacerse parte del proceso de reorganización empresarial y solicitar al juez del concurso el reconocimiento de su acreencia para que este, a su vez, analice el caso concreto y emita las autorizaciones correspondientes a la sociedad fiduciaria frente a la continuidad en la ejecución del contrato de fiducia mercantil y los pagos que en virtud de dicho contrato se deban realizar.

 

En todo caso, las operaciones propias del contrato de fiducia mercantil que se hagan sin sujeción a las instrucciones y autorizaciones impartidas por el juez concursal se convierten en actos censurables y sancionables por el Régimen de Insolvencia. El contrato de fiducia mercantil no debe utilizarse como un vehículo para el pago de obligaciones “pre” de la sociedad sujeta al proceso de reorganización empresarial, por cuanto ello atentaría contra los principios de universalidad e igualdad de los acreedores.

 

En definitiva, el contrato de fiducia mercantil en el marco del proceso de reorganización empresarial lleva inmerso el sello de la protección y salvaguarda de los derechos tanto de acreedores como de deudores y hasta en últimas, el respaldo de las responsabilidades contractuales de las sociedades fiduciarias administradoras y voceras de los patrimonios autónomos. Situación que no contraría la naturaleza y finalidad de los contratos fiduciarios con fines de garantía y de administración y fuente de pago.