Actualización en materia de enajenación de la participación accionaria del Estado

Luz María Mercado

Asociada principal del Área de Corporativo/M&A

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

 

Hace un poco más de seis meses, tuve la oportunidad de escribir para esta publicación un artículo que analizaba el Decreto 811 del 2020, por medio del cual se establecían medidas, en el marco del estado de emergencia, relacionadas con la inversión y la enajenación de la participación accionaria del Estado. El decreto regulaba dos temas: (i) el régimen al que se sujetaría la venta de participaciones minoritarias que hubieren sido adquiridas por la Nación a través del Fondo de Mitigación de Emergencias (Fome), creado por la emergencia económica, y (ii) un ajuste a algunas reglas en la materia contenidas en la Ley 226 de 1995 para las sociedades inscritas en la bolsa de valores.

 

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-410 del 2020, declaró la inexequibilidad del mencionado Decreto 811, aduciendo que este no superó los juicios de finalidad, conexidad, necesidad jurídica y no contradicción específica.

 

Para el alto tribunal, el Gobierno no se puede autohabilitar mediante un decreto legislativo – excluyendo por completo al Congreso de la República– para pronunciarse sobre las enajenaciones de las empresas de propiedad de la Nación. A su juicio, la participación del Congreso en la toma de decisiones sobre la enajenación de la participación de la Nación en sociedades (privatización de sociedades) hace parte de una repartición de competencias, que es una expresión del equilibrio de poderes, característico de nuestro modelo constitucional.

 

Así mismo, la Corte considera que el Gobierno no solo tiene a disposición la iniciativa legislativa con mensaje de urgencia, sino que también cuenta con leyes para lograr los mismos objetivos (es decir, la Ley 226 de 1995). Por esta razón, el Decreto 811 no cumplía el criterio de necesidad jurídica.

 

No obstante, la sentencia no se pronunció sobre el tema de fondo, y al que se hace referencia en las consideraciones del decreto, relacionado con el debate sobre qué debe ser considerado como una privatización y si la enajenación de una participación no controlante debe surtir el procedimiento previsto en la Ley 226 de 1995, pues, a la fecha, la enajenación (sin importar la cantidad de acciones o si es o no una participación controlante) requiere surtir dicho procedimiento.

 

El fallo constitucional tampoco se refiere al procedimiento señalado para la enajenación de la participación cuyas acciones se encuentren inscritas en la bolsa de valores de Colombia y, así, se perdió la oportunidad de retomar el análisis sobre cómo debe producirse dicha enajenación.

 

Nueva iniciativa

 

Sin embargo, recientemente, se ha conocido un proyecto de ley por medio del cual se dictan normas relacionadas con el sistema de pagos, el mercado de capitales, se dictan otras disposiciones y se incluye el régimen para la enajenación de la propiedad accionaria estatal en las empresas listadas.

 

En el proyecto, nuevamente, se señala que el Gobierno Nacional podrá enajenar las acciones que pertenezcan a la Nación en sociedades listadas en la bolsa de valores por su precio de mercado, de acuerdo con las ofertas que reciba por las mismas en la respectiva operación de subasta o martillo, y podrá adelantar el proceso de construcción de dicho precio según los usos y las prácticas internacionales. Además, cuando el Gobierno Nacional decida fijar un precio mínimo para estas, podrá mantenerlo en reserva con el fin de proteger el patrimonio público.

 

En el programa de enajenación, para cada caso, se podrán establecer condiciones preferentes en el precio de venta de la propiedad accionaria, en el plazo del pago de las acciones a los destinatarios de condiciones especiales y en la prelación de estos en la adjudicación de las acciones objeto de venta.

 

El proyecto de ley omite señalar qué deberá hacer el Gobierno Nacional con el producto de la enajenación. De esta forma, no es claro si deberá invertir o no el 10 % del producto neto de la enajenación en la ejecución de proyectos de desarrollo regional en la misma entidad territorial, departamental o distrital en la cual esté ubicada la actividad principal de la empresa cuyas acciones se enajenen (como lo señala la Ley 226 de 1995) o si el 100 % de los recursos serán de libre disposición.

 

Una vez más, la iniciativa pasa por alto la discusión sobre las sociedades cuyas acciones no se encuentran inscritas en bolsa, quedando rezagadas al procedimiento señalado en la Ley 226 de 1995, que, como ya tuvimos oportunidad de señalar, es una ley que resulta obsoleta y que no se acomoda a la realidad actual de los negocios. Es decir, de ser aprobado el proyecto de ley, la enajenación de la participación en sociedades inscritas en bolsa podría ser expedita, mientras que para las sociedades no inscritas podría tomar años.

 

En busca de un nuevo régimen

 

Sin duda, el proyecto, así como el Decreto 811, representan un avance significativo. Sin embargo, los esfuerzos deben estar dirigidos a un nuevo régimen, que comprenda las distintas alternativas y las necesidades actuales. De hecho, el primer avance por parte del Gobierno se dio con el Plan Nacional de Desarrollo, cuando se señaló que las entidades estatales de cualquier orden o rama podrán enajenar directamente o a través de la Central de Inversiones (Cisa) aquellas participaciones accionarias en las cuales la propiedad de estas haya sido producto de un acto en el que no haya mediado la voluntad expresa de la entidad pública o que provengan de una dación en pago, siempre y cuando esta participación no supere el 49 % de la propiedad accionaria de la sociedad. Esto debería ser considerado para la enajenación de cualquier participación no controlante de la Nación.

 

Dicha posición estaría en línea con los pronunciamientos de la Corte Constitucional, cuando inicialmente consideró que la privatización era la transferencia al sector privado de la propiedad en determinada empresa que antes era pública. Esto le permitiría a la Nación llevar a cabo operaciones de enajenación en un plazo que atienda a las necesidades de caja que se presentan actualmente.

 

Así, tal como se mencionó hace unos meses, la conclusión es la misma: hace falta una ley que se acomode a las dinámicas de los negocios actuales, que no se limite únicamente a las sociedades cuyas acciones se encuentren inscritas en bolsa y que incluya a todas las sociedades. Sin duda, los pasos que se han dado en la materia son importantes, pero es la oportunidad para que la normativa sea actualizada, modernizada y revisada de cara a los desafíos actuales.

 

Como nota final, es importante recalcar que la venta de las acciones de la Nación en ISA se podrá hacer de una manera relativamente rápida, en la medida en que se haría un convenio interadministrativo entre la Nación y Ecopetrol, sin que se necesite surtir el trámite previsto en la Ley 226 de 1995, ni tampoco requerir la aprobación del proyecto de ley.