Virtudes y desafíos del Código General Disciplinario

Juan Carlos Novoa Buendía

Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho Disciplinario

En la actualidad, el derecho disciplinario en Colombia es uno de los primeros referentes de justicia, pues en las últimas décadas ha sido uno de los instrumentos jurídicos más eficaces en la lucha contra la corrupción y la ineficacia administrativa. Su ejercicio prolífico ha significado no solamente la salvaguarda de la función pública, sino también la necesidad de seguir afinando sus postulados para darle un talante propio y especial dentro del ámbito del derecho sancionador.

En ese propósito han contribuido de manera importante la academia, la jurisprudencia, la doctrina de la PGN y, por supuesto, el Congreso de la República. En efecto, hemos presenciado un perfeccionamiento normativo desde la Ley 200 de 1995, pasando por la ley 734 del 2002, que ahora desemboca en el Código General Disciplinario (CGD) compuesto por las leyes 1952 del 2019 y 2094 del 2021.

Ante la importancia de la vigencia del CGD, en este artículo nos proponemos abordar panorámicamente algunos de sus aspectos relevantes, por tanto, expondremos algunas de sus virtudes, así como algunos de los desafíos a los que se enfrentará en su implementación.

Pero antes de descender a las virtudes y desafíos del CGD, es justo señalar que este cuerpo normativo fue producto del consenso. En su confección participaron todos los actores en materia disciplinaria. Tuvieron asiento la Procuraduría, la Defensoría del Pueblo, la otrora Sala Disciplinaria del Consejo Superior, el Ministerio de Justicia, la Personería de Bogotá y las dos agremiaciones académicas existentes para la época. Hubo discusión y debate, pero siempre con el ánimo de acertar, pues en aquel momento era un imperativo entregarle a la comunidad política una normativa que fuera la fiel de la balanza entre la institucionalidad y el debido proceso.

Ese espíritu se mantuvo en el Legislativo, en el que en todos los debates hubo oportunidad para la reflexión y el sosiego en la aprobación de cada una de sus normas. De este modo, el CGD nació a la vida jurídica de manera consensuada y con absoluta tranquilidad y transparencia.

Sobre las virtudes del CGD podríamos apuntar varias cosas; no obstante, consideramos necesario destacar tres: la precisión conceptual de los elementos de la falta disciplinaria; la eliminación de la caducidad y la regulación de un régimen probatorio propio.  

Respecto de la precisión de los conceptos debemos destacar el avance en las definiciones de la culpabilidad. El CGD dejó los temores de darle un contenido especial al dolo y determinó que la conducta en disciplinario será dolosa cuando el disciplinable conoce los hechos constitutivos de falta disciplinaria, su ilicitud y quiere su realización. De esta forma se llenó un vacío que a menudo se satisface con conceptos del Derecho Penal, y a veces del Civil o del Administrativo, los cuales no se compadecen con la naturaleza del disciplinario.  

Así mismo, se establecieron los principios de especialidad y subsidiariedad en la labor de adecuación típica. El CGD exige de manera imperativa a la autoridad disciplinaria que antes de remitirse a los tipos penales debe acudir por especialidad al catálogo de faltas gravísimas, pues el legislador es consciente que en ese catálogo están descritas las conductas que más afectan a la función pública, como la corrupción y la ineficacia administrativa, y por ello deben preferirse.

De otra parte, debemos señalar como un acierto del CGD la eliminación de la caducidad de la acción introducida de manera impropia por la ley 1474 del 2011. En verdad, la titularidad de la acción disciplinaria está en cabeza del Estado y, en ese orden, la institución apropiada para extinguir la acción, por el paso del tiempo, es la prescripción, la cual volvió al término original de cinco años.

No desconocemos que la Ley 2094 postergó la vigencia de esta norma 30 meses después, debido a la gran congestión de más de 10 mil procesos con más de 5 años de investigación. Esperamos que en este tiempo la Procuraduría General de la Nación (PGN) y las demás autoridades disciplinarias logren decidir en tiempo los procesos, y así evitar su impunidad.

Pero tal vez una de las mayores virtudes del CGD está en su régimen probatorio. Por largos años se echó de menos un régimen de pruebas propio que no dependiera de la remisión normativa a otros estatutos procedimentales. La regulación especial de la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección disciplinaria, los documentos y el indicio darán mayor certitud jurídica en la práctica de estos medios probatorios en beneficio del derecho de contradicción.

Desafíos del Código Disciplinario

Pasando a los desafíos del CGD también podríamos señalar varias cosas, sin embargo, es menester indicar tres retos que se muestran relevantes: la función jurisdiccional de la PGN, la división de roles; y, por último, su procedimiento.

Las funciones jurisdiccionales de la PGN son una realidad, pues la Ley 2094 las puso en vigencia a partir de su promulgación. El desafío de estas funciones está en el veredicto de la Corte Constitucional. En contra de la norma está la Corte IDH, que petrificó el artículo 23.2 del Pacto de San José al exigir de manera literal que solo un juez en proceso penal puede restringir los derechos políticos de los elegidos popularmente, abandonando su interpretación sistemática. A su favor se ubican las convenciones posteriores al Pacto de San José, que atribuyen competencia a las autoridades administrativas para restringir esos derechos políticos, como la convenciones Interamericana y de Naciones Unidas contra la Corrupción. Asimismo, se ubica la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que ha entendido que las convenciones no están por encima de la Constitución, sino que deben armonizarse con el ordenamiento jurídico interno, para llegar a la conclusión que la PGN, incluso sin funciones jurisdiccionales, es competente para disciplinar a los elegidos popularmente. Esperemos la decisión de la Corte.

Otro de los grandes desafíos será la implementación de la división de roles de investigación y juzgamiento, sobre todo en las personerías y las OCID del país. Es conveniente que el debido proceso se nutra de garantías como las de imparcialidad e independencia, sin embargo, su implementación ha ocasionado que la reorganización del talento humano se esté dando en varias direcciones y en varias lenguas, como en una Torre de Babel. Por eso, es necesario que la directriz de cómo hacerlo salga del legislador. En ese sentido, la Asociación Colombiana de Derecho Disciplinario presentará un proyecto de ley que indique las reglas de la división de roles. Una de ellas es que en la administración nacional se cree una oficina de control interno de juzgamiento para cada sector, conservando la instrucción en las OCID de cada entidad, y la segunda instancia en el jefe o director de la dependencia a la cual pertenezca o haya pertenecido el disciplinable.  

La aplicación del procedimiento será otro desafío. Hay que decir que la Ley 1952 procuró la unificación del procedimiento con un carácter mixto: investigación escritural y juzgamiento oral. Lo anterior para evitar la discusión sobre la discrecionalidad de la autoridad disciplinaria entre el procedimiento ordinario y verbal. No obstante, la Ley 2094 volvió a esa disyuntiva, pero con mayores discusiones porque aumentó la subjetividad en la escogencia del procedimiento, pues añade como nuevo criterio la complejidad del asunto.

Dos dificultades más. La primera es el cambio de naturaleza de la actuación disciplinaria cuando se aplique el poder preferente por la PGN, lo que significa que contra el fallo no se pueda ejercer el medio de nulidad y restablecimiento del derecho, sino el recurso extraordinario de revisión, con causales más exigentes, lo que podría afectar el derecho de igualdad. Y la segunda es la posible contrariedad entre la garantía de imparcialidad y la potestad del funcionario de juzgamiento de variar los cargos cuando el de instrucción se niega a hacerlo.

Podríamos seguir añadiendo otros aspectos, sin embargo, esperamos que la academia y la jurisprudencia los examinen con el propósito de fortalecer el derecho disciplinario como tradición jurídica protectora de la función pública.