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El secreto bancario, al descubierto

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El secreto bancario, al descubierto (Bigstock)

Oscar Sierra Fajardo

Abogado penalista, consultor y docente

@OSierrAbogado  

 

El secreto bancario es una protección de raigambre constitucional que obliga y permite a las entidades financieras guardar la reserva de los datos relacionados con sus clientes o sus productos. Esta se encuentra consagrada en el artículo 15 de la Constitución Política, por tratarse de información bancaria y, a su vez, la protege el artículo 61 del Código de Comercio. Debido a su naturaleza, un dato perteneciente a la entidad financiera no puede ser suministrado a personas distintas de sus propietarios (banco y usuario) y la única excepción aplica para efectos tributarios o judiciales.

 

La vigilancia del cumplimiento de esta prerrogativa está a cargo de la Superintendencia Financiera, la cual obliga a las entidades financieras a guardar la reserva de la información que se deriva de ese vínculo contractual[1]. Por lo tanto, lo correcto es que esta información solo se suministre en dos supuestos: con autorización del cliente o cuando medie orden judicial.

 

Pese a esta primera y sucinta consideración, una reciente decisión proferida por el Tribunal Superior de Barranquilla, seguida de su confirmación por parte de la Corte Suprema de Justicia, ha controvertido el segundo de los supuestos planteados anteriormente, por lo que entraremos a considerar algunos aspectos relacionados con este fallo.

 

El caso

 

Inicialmente, es necesario advertir que la Fiscalía General de la Nación, ante los ojos de la Ley 906 del 2004, no es una autoridad judicial. Los delegados fiscales no tienen funciones jurisdiccionales en razón al principio de igualdad de armas, por lo que no cuentan con facultades superiores de las que puede tener su contraparte, es decir, los abogados de la defensa.

 

Si este es el punto de partida, pasaremos a analizar algunas de las consideraciones, tanto del tribunal, como de la Corte Suprema, ambas condensadas en el Auto AP 790 del 4 de marzo del 2020 respecto a la reserva bancaria, para poder aterrizar en las consecuencias prácticas de la decisión. 

 

El caso concreto se presentó en una discusión probatoria en la audiencia preparatoria en donde se solicitó la exclusión de varios elementos probatorios, entre ellos, un certificado expedido por una entidad financiera, que respondía a un requerimiento de la fiscalía e informaba sobre el producto financiero que el acusado tenía con la entidad, el número del producto y su estado.

Recordemos el segundo de los supuestos mencionados anteriormente respecto del suministro de información que goza de reserva bancaria. Este fue obviado tanto por el delegado fiscal, como por la entidad financiera que lo reveló, pero que, en todo caso, fue advertido por el defensor del proceso, quien, al considerar que el fiscal carecía de legitimidad para solicitar dicha información, solicitó la exclusión de la prueba por considerarla ilegal.

 

Frente a dicha solicitud, el tribunal indicó: “… existe información privada, de la esfera personalísima, íntima o confidencial del usuario, que hace parte de la intimidad de una persona y está cobijada por el secreto bancario, como ocurre con los hábitos de consumo, preferencias y gustos, que, para revelarla, reclama orden de un juez de control de garantías. En otros casos, los datos protegidos por el sistema financiero, aun siendo personales, no hacen parte de la intimidad del individuo. Así ocurre con el número de la cuenta bancaria, a la cual se puede tener acceso a través de otras fuentes accesibles al público, sin que se afecten derechos fundamentales”[2].

 

En segunda instancia, por medio del Auto del 4 de marzo del 2020, la Corte Suprema de Justicia, con ponencia de Jaime Humberto Moreno Acero, confirmó la decisión del tribunal con argumentos similares, proponiendo una clasificación casi subjetiva frente a cuáles datos se configuran como beneficiarios de la reserva bancaria y cuáles no. Bajo ese entendido, una interpretación razonable de la decisión podría indicar que, al no requerirse ser autoridad judicial, cualquier ciudadano, a través de un simple escrito, puede conocer este tipo de información financiera, pues, en todo caso, la Corte ha indicado que no es personalísima ni reservada.

 

Estas decisiones del tribunal y de la Corte Suprema, en lugar de salvaguardar el respeto de esta información y la reserva bancaria, permitieron usar en el proceso judicial mencionado una prueba que no contó con orden judicial previa de juez de control de garantías y, con ello, abrieron una peligrosa ventana para obtener información sensible y sometida a reserva, sin orden judicial, pues al determinar que un fiscal puede solicitarla, se entiende que la defensa puede hacer lo mismo.

 

Posibles consecuencias

 

Bajo ese entendido, una de las consecuencias prácticas de la decisión sería que personas inescrupulosas podrían requerir el número de cuenta de un funcionario y hacerle una consignación, para luego recusarlo o denunciarlo, así como obtener dicha información y utilizarla en extorsiones u otras modalidades delictivas, y dejar desprotegido al usuario después de defraudar la confianza de este con su entidad financiera.

 

Pese a lo anterior, es importante resaltar que, comoquiera que la decisión comentada es apenas un auto con efectos inter partes y no constituye precedente judicial, la recomendación a las entidades financieras que puedan enfrentarse en el futuro a estos escenarios es guardar la debida reserva de la información de sus clientes, independiente de quién la solicite, sea la fiscalía propiamente dicha o un particular.

 

Al margen de esta decisión que, como se dijo, solo afecta a las partes de ese proceso, lo consecuente es contestar a este tipo de requerimientos solicitando una orden judicial, pues, muchas veces, las entidades públicas o privadas se sienten obligadas a brindar información a la Fiscalía General de la Nación intimidadas por su condición, pasando por alto que, si bien esta puede adelantar pesquisas, no es una autoridad revestida de poder judicial ni podría obtener información que la entidad no estaría dispuesta a dar a cualquier particular.

 

Actuar de otra manera supondría para las entidades financieras un sacrificio a la reserva bancaria que, hoy, es un instrumento jurídico que protege la relación de confianza entre estas y sus usuarios, pues la información suministrada u obtenida con relación a ese vínculo, por ejemplo, el número de cuenta otorgado, puede llevar a la entidad a entregar datos que, incluso, afectaría la seguridad de sus clientes, quienes luego estarían legitimados para reclamar por dicha actuación.

 

Así las cosas, si la entidad financiera entrega la información que fue confiada por su cliente en virtud de la relación comercial que los vincula y esta se utiliza para cometer algún delito o fraude en contra del cliente, la entidad podría responder por haber vulnerado la reserva bancaria y, en ese caso, poco o nada podrá hacer si cita la decisión de la referencia en su favor, pues esto no limita su responsabilidad con su cliente.

 

La excepción a la reserva bancaria creada en la decisión bajo estudio debe tomarse con especial cuidado, porque, insisto, en el sistema de Ley 906 de 2004, si bien la fiscalía es una autoridad pública con el deber de investigar y acusar la comisión de posibles delitos,  no es una autoridad con funciones judiciales, no le asiste legitimidad para exigir este tipo de información que, a criterio de la Corte, no es “reservada ni intima”, ni tampoco existe dicha legitimidad en casos de particulares que pudieran solicitarla.

 

En este punto, es indispensable recomendarles a las entidades financieras que se asesoren antes de responder requerimientos de autoridades o particulares. Al tiempo, los usuarios del sistema financiero deben seguir depositando su confianza en las entidades, para que estas protejan su información con recelo, pues, por básica que esta parezca ser a simple vista, las implicaciones de revelarla pueden ser graves, más aun considerando que, hoy en día, la información es uno de nuestros capitales más valiosos.

 

[1] Al respecto, se puede ver Concepto 2007047867-004 del 25 de octubre de 2007, emitido por la Superintendencia Financiera.

[2] Posición del tribunal de Barranquilla, tomado del auto AP 790 – 2020 rad. 56616. Del 4 de marzo de 2020 M.P. Jaime Humberto Moreno Acero.

 

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