Algunos aspectos problemáticos del derecho disciplinario

Fernando Brito R.

Profesor universitario

Deseo hacer unas anotaciones marginales sobre el derecho disciplinario que impera en nuestro país. Este derecho, en unos casos es considerado afín al derecho penal, en tanto otros lo consideran más cercano al derecho administrativo. Otros piensan que es una disciplina híbrida que cabalga a dos aguas entre uno y otro derecho; no es puro derecho penal, pero tampoco solo derecho administrativo. Unos más propugnan por revestirlo de autonomía absoluta frente a uno y otro derecho.

La Corte Constitucional, en su Sentencia C-948 del 2002, entre otras, ha intentado precisar su naturaleza, señalando que se alimenta de una y otra fuente, pero con sus propias particularidades. Según el fallo, “de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los  principios del derecho penal -como forma paradigmática de control de la potestad punitiva- se aplican, a todas las formas de actividad sancionadora del Estado. Sin embargo en los otros ámbitos distintos al derecho penal dicha aplicación ha de considerar como lo ha señalado reiteradamente la Corporación, sus particularidades (C.P., art. 29)”.

Dicha especificidad, en lo que tiene que ver con el derecho disciplinario, concluyó la Corte, “ha sido objeto de consideración por esta Corporación en numerosas ocasiones, en las que se ha referido particularmente a tres aspectos que, por lo demás, revisten especial importancia para el examen de los cargos planteados por el actor, ello son (i) la imposibilidad de transportar integralmente los principios del derecho penal al derecho disciplinario, (ii) el incumplimiento de los deberes funcionales como fundamento de la responsabilidad disciplinaria y (iii) la vigencia en el derecho disciplinario del sistema de sanción de las faltas disciplinarias denominado de los números abiertos, o numerus apertus, por oposición al sistema de números cerrados o clausus del derecho penal”.  

 Es, en todo caso, un asunto que sigue requiriendo precisiones.

Tipificación

Acorde con lo anterior, la tipificación de algunas conductas disciplinarias genera grandes interrogantes. Así, por ejemplo, el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 734 del 2002[1], aún vigente, describe como falta gravísima, sancionable con la destitución: “Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”.

Esta norma plantea varios problemas al funcionario disciplinario, al momento de tipificar una conducta de esta naturaleza. ¿Se requiere que la conducta haya sido calificada como delito por el juez penal? ¿Se necesita previa condena, para imponer la sanción disciplinaria? ¿Puede el funcionario disciplinario calificar la conducta como una falta disciplinaria, tomando en consideración el hecho objetivamente considerado como delito? La solución en alguna medida dependerá de la concepción que se tenga sobre la naturaleza del derecho disciplinario.

Competencia especial

Se puede considerar también el cuestionamiento que surge frente a una nueva figura que trae la Ley 1952 del 2019. En su artículo 101, esta ley otorga una competencia especial a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación para decidir en primera instancia los procesos que se adelanten, entre otros, contra el Vicepresidente de la República, los ministros del despacho, los congresistas y los magistrados del Consejo Nacional Electoral. He citado solo unos de los sujetos disciplinables que trae la norma, pero lo que se quiere indicar es que ella parece romper el equilibrio del Poder Público, al asignar a un funcionario de menor jerarquía que los investigados, que pertenece a un órgano autónomo, el juzgamiento disciplinario de funcionarios de superior jerarquía de otras ramas del Poder Público. Este tema del juzgamiento de los altos funcionarios del Estado sigue siendo difícil de precisar.

Si por otro lado se examina lo que tiene que ver con el procedimiento disciplinario, surgen otra clase de observaciones. Hoy, las normas fijan dos procedimientos: uno llamado ordinario, de carácter escrito, y otro que se denomina verbal, que es oral y, por ello, se desenvuelve en audiencia. Actualmente, no hay mayor claridad acerca de cuándo el funcionario debe seguir la vía escrita o la vía oral, o mejor, si se quiere, cuándo debe seguir el proceso ordinario o el verbal. Las reglas no ofrecen claridad en ese sentido.

La nueva normativa

A partir del 1º de julio de este año, entrará en vigencia la Ley 1952 del 2019, que deroga la actualmente vigente. Esta ley fija un solo procedimiento, de carácter mixto, el cual se desenvuelve de manera escrita en su primera parte, hasta cuando se formulan cargos y se cita a audiencia, momento a partir del cual se convierte en oral y se desarrolla en audiencia.

Esto trae dos grandes desafíos, por lo menos. Uno, que todos los funcionarios tengan la pericia y la experticia suficientes para llevar los procesos por la vía oral. El procedimiento oral tiene ciertas exigencias. No se piensa que los funcionarios no tengan la capacidad. Lo que pasa es que la norma obliga a todos los funcionarios. Y los personeros de algunos municipios que deben cumplir esta disposición no cuentan con ninguna clase de personal y, en ocasiones, solo con una secretaria para las tareas administrativas, lo que realmente dificulta el cumplimiento de esa función.

A esto debe sumarse que muchas entidades tienen un cúmulo importante de procesos sin resolver, que son básicamente escritos. El proceso oral absorbe tiempos considerables en el desarrollo de las audiencias, las cuales debe atender personalmente el jefe de control interno o el personero, tarea que no puede delegar. Esto permite predecir que el volumen de asuntos sin resolver va a crecer exponencialmente cuando todos estos procesos sean orales, con la consiguiente impunidad que de allí se desprende. Gran desafío, sin duda, para el Derecho y para la sociedad.

Puede agregarse a estos aspectos otro muy significativo, relacionado con la sanción disciplinaria de destitución de funcionarios de elección popular, teniendo en cuenta las interpretaciones y decisiones tomadas por los organismos interamericanos de administración de justicia. Hoy, no hay claridad al respecto y pensar en un instrumento internacional que ayude a resolver el tema es una solución improbable, por lo que el Estado colombiano, sin desconocer los instrumentos internacionales que la vinculan, tiene que encontrar una solución al respecto. Como bien se ve, son varios y grandes los desafíos.