Reforma al proceso arbitral colombiano: una visión crítica

Juan Felipe Morales              

Asociado de Lloreda Camacho & Co.

 

Camilo Valenzuela                

Asociado de Lloreda Camacho & Co.

 

Dora Morales                        

Directora Asociada de Lloreda Camacho & Co.

 

El Proyecto de Ley 006 del 2019, presentado por una comisión de académicos, litigantes, árbitros y secretarios, busca remediar algunos problemas que, en la práctica, se detectaron en el arbitraje, con la aplicación de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto Arbitral). La iniciativa, en general, tiene en cuenta los muy acertados comentarios y observaciones realizados por ciertos sectores sobre asuntos muy puntuales del proceso arbitral.

 

Sin embargo, a nuestro juicio, en algunos aspectos el proyecto de reforma se queda un poco corto. Por esta razón, en aras de aportar al debate, y sin desconocer el enorme y valioso esfuerzo de la comisión -compuesta por algunos de los mejores exponentes en materia de arbitraje-, en este artículo pretendemos mostrar una visión crítica sobre algunos temas del proyecto de reforma en materia de arbitraje doméstico.

 

En la etapa prearbitral

 

Uno de los mayores problemas en la aplicación de la Ley 1563 es la llamada fase prearbitral. La práctica ha demostrado que la instalación de los tribunales puede tomar más tiempo que, incluso, el de duración del proceso propiamente dicho.

 

En aras de impartir celeridad en los procesos arbitrales, el proyecto busca modificar tres aspectos esenciales: por una parte, el artículo 6º impone un término perentorio para que se realice la audiencia de instalación, una vez agotada la etapa de nombramiento de los árbitros. Esta imposición, aunque se recibe con buenos ojos, creemos que no ataca el problema principal en la etapa previa a la instalación del tribunal: la designación de los árbitros, asunto que puede tomar un tiempo indefinido, debido a la precaria redacción de muchas cláusulas arbitrales.

 

En efecto, la casi nula atención que ponen algunas partes en la designación y el nombramiento de los árbitros al momento de redactar una cláusula arbitral impide que la instalación del tribunal se produzca de manera expedita. Sería deseable que la ley, por ejemplo, impusiera términos perentorios de manera supletiva, para que se proceda con el nombramiento de los árbitros por sorteo si las partes no cumplen con los términos legales.

 

En segundo lugar, el proyecto de ley busca limitar el término para la reforma de la demanda, instrumento que, en la práctica, ha servido para dilatar el inicio del proceso. En este caso, la imposición de un término preclusivo que no dependa de la fijación de la audiencia de conciliación permitirá evitar que ciertas prácticas dilatorias, a través del uso abusivo de este instrumento.

 

Finalmente, la reforma al artículo 24 busca evitar que la audiencia de conciliación sea dilatada de manera indefinida, a partir de solicitudes infundadas de aplazamiento o suspensión. De acuerdo con el proyecto, la mencionada suspensión o aplazamiento solo procederá por la solicitud conjunta de las partes de suspensión del proceso.

 

No obstante, esta medida parece ser muy estricta, pues impide que una de las partes pueda excusar previamente su asistencia, aun cuando exista un motivo fundado que así lo justifique, para solicitar su aplazamiento, tal como se prevé para el proceso ante los jueces ordinarios. Sería entonces adecuado en este punto acompasar el Estatuto Arbitral a las normas del Código General del Proceso (CGP).

 

Prueba pericial

 

El proyecto de ley, en su artículo 13, introduce una modificación al artículo 31 del Estatuto Arbitral en lo relacionado con el régimen probatorio. En materia de prueba pericial, el proyecto era la oportunidad perfecta para armonizar el decreto y práctica de esa prueba técnica con lo establecido en el CGP. Pero ello no fue así. El proyecto de ley, por el contrario, optó por acomodar y mantener el rezago del Código de Procedimiento Civil (CPC) que permitía a las partes solicitar el decreto de un dictamen pericial, en completa discordancia con las previsiones del CGP, que suprimió tal posibilidad, de suerte que las partes, desde el inicio del pleito, deben aportar directamente sus dictámenes periciales.

 

De acuerdo con la exposición de motivos del CGP, esa modificación buscaba mejorar la calidad de la prueba pericial e impedir que los procesos se alargaran en demasía. Es entonces contradictorio que el proyecto de reforma arbitral busque impartir celeridad en algunas etapas del proceso y mejorar la eficiencia de la justicia arbitral para hacerla más expedita, pero al mismo tiempo perpetúe las dilaciones probatorias que se presentan gracias al dictamen pedido por las partes.

 

En la práctica, habrá que continuar esperando a que se designe el perito, se posesione, rinda su dictamen, se presenten aclaraciones y complementaciones, el perito las resuelva y, de nuevo, las partes se pronuncien sobre las aclaraciones y complementaciones. Esto, en la práctica, termina siendo casi igual a una objeción por error grave, pero sin el trámite probatorio a que hacía referencia el artículo 238.5 del CPC.

 

Resulta curioso que esta parte de la reforma optó por mantener este régimen dilatorio simplemente por darles garantía a las entidades estatales que “si no hubieran pactado arbitraje, podrían solicitar la práctica de una prueba pericial”, una muestra adicional del trato procesal diferenciado que el estatuto provee a las entidades públicas solo por el hecho de serlo.

 

Cabe preguntarse, entonces, si el fundamento para mantener esta demora probatoria es preservar el espíritu del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) ¿No es suficiente lección la experiencia de este tipo de trámites periciales en la jurisdicción contencioso administrativa, como para buscar alternativas a la prueba pericial en materia arbitral, y ponerla a tono con el CGP?

 

Medidas cautelares

 

Con respecto a las medidas cautelares, el proyecto de reforma trae normas que pueden resultar muy beneficiosas para superar las discusiones que se han presentado sobre los poderes de los árbitros y la operatividad de estas dentro del proceso arbitral.

 

El artículo 6º del proyecto faculta expresamente a los árbitros para decretar medidas cautelares antes de su decisión sobre competencia en la primera audiencia de trámite. Esta disposición acaba con la muy reprochable práctica que en algunos casos hizo carrera, según la cual el tribunal solo podía adoptar dichas medidas una vez declarara su competencia, tesis que ignoraba que la competencia del tribunal deriva de la habilitación de las partes y no de su pronunciamiento en ese sentido.

 

Por su parte, el artículo 14 permite a los centros de arbitraje incluir en sus reglamentos la figura del árbitro de emergencia, para adoptar medidas cautelares antes de la instalación del tribunal arbitral. Esta figura -importada del arbitraje internacional-, aunque necesaria y deseable, puede presentar vicios de inconstitucionalidad, al ser designado por el centro de arbitraje, por cuenta de falta de habilitación, de conformidad con la Sentencia C-1038 del 2002 de la Corte Constitucional.

 

No pareciera que la disposición contenida en el artículo 26 del proyecto, según la cual la integración del tribunal se regirá por el reglamento del centro pactado o en el que tenga su “sede” el arbitraje, pueda suplir la falta de habilitación de las partes. Consecuencia esta de una inconveniente concepción jurisdiccional del arbitraje y un muy corto artículo 116 constitucional.

 

Finalmente, al permitirse la posibilidad de solicitar medidas cautelares ante jueces ordinarios, que serán aplicables en el proceso arbitral, se evita la discusión de si este tipo de solicitudes constituyen una renuncia al pacto arbitral, lo cual, en nuestro entender, consagra una valiosa herramienta para el proceso arbitral. No obstante, tal vez el artículo pudo ser más contundente, y aclarar que estas medidas son procedentes, incluso, antes de la presentación de la demanda arbitral, teniendo una vigencia temporal limitada para que se inicie el respectivo arbitraje. 

 

Habrá que ver cuáles de estos cambios terminan siendo ley y cómo se materializará su aplicación al procedimiento arbitral. Incluso, tal vez hagan falta otros siete años de práctica arbitral bajo el estatuto modificado para afinar cada vez más el trámite, de manera que, finalmente, podamos encontrar en este procedimiento una salida expedita a la mora judicial que aqueja a nuestra Rama Judicial.