Propiedad intelectual y ciencia abierta: marco legal colombiano y lineamientos de la Ocde

Juan F. Córdoba Marentes

Decano Facultad de Derecho Y Ciencias Políticas en la Universidad de La Sabana

El concepto de “ciencia abierta” (de acuerdo con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Ocde, es hacer que los resultados de investigación financiados con recursos públicos sean públicamente accesibles en formato digital, para acelerar la investigación[1]) se ha ido construyendo a partir de diversas perspectivas o escuelas de pensamiento.

Algunas de estas escuelas de pensamiento consideran que la ciencia moderna -que debe caracterizarse por su apertura- se ve afectada por los sistemas de propiedad intelectual imperantes. En nuestro país, se ha hecho referencia a este posible conflicto o “dicotomía” entre la ciencia abierta y la propiedad intelectual, con base en las teorías propuestas por Robert K. Merton y Paul David, entre otros.

Sin embargo, lo cierto es que una política sobre ciencia abierta no puede desconocer ni hacer desaparecer la propiedad intelectual, en la medida que esta se encuentra firmemente arraigada en principios y normativas de carácter internacional como nacional.

En Colombia, la historia reciente de las políticas públicas para el fomento de la investigación científica y el desarrollo tecnológico inicia con la Ley 29 de 1990, que, entre otros asuntos de la mayor relevancia, ordena que en todos los contratos que celebre la administración pública con personas naturales o compañías extranjeras se definan procesos para la transferencia de la tecnología correspondiente (art. 5°). Aunque en el artículo no se aclara qué parte debe transferir dicha tecnología, una interpretación sistemática que tenga en cuenta los propósitos de la ley en cuestión permite inferir que se trata de lograr que esas personas o compañías transfieran tecnología a las entidades con las cuales contraten.

Inclusión de cláusulas

En esta línea, el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología expidió el Acuerdo 008 del 2008, mediante el cual aprobó y autorizó la inclusión de cláusulas de propiedad intelectual en los contratos que celebrara Colciencias y las demás entidades del Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. En el modelo de cláusula propuesto se estipulaba que los derechos de propiedad intelectual de los proyectos de investigación desarrollados pertenecerían a las entidades ejecutoras, salvo que existiese un acuerdo distinto entre las partes.

Adicionalmente, se contemplaba la obligación de la entidad ejecutora de informar si adelantaría los trámites de protección de la propiedad intelectual derivada -o explicar los motivos por lo que no lo haría- y de destinar el 20 % de los beneficios obtenidos en la explotación de los derechos de propiedad intelectual para financiar nuevos proyectos de investigación y desarrollo.

La preocupación por mantener una adecuada interacción entre el desarrollo de la ciencia, tecnología e innovación y la protección de la propiedad intelectual se evidenció nuevamente en la Ley 1286 del 2009. En efecto, esta norma reiteró la obligación de dar cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 29 de 1990 sobre transferencia de tecnología e introdujo una nueva obligación relacionada con la divulgación de los resultados de las investigaciones, dejando claro que esa divulgación no podía afectar derechos de propiedad intelectual ni información reservada. En adición a lo anterior, el legislador estableció la obligación del Estado de promover “el desarrollo de políticas e instrumentos para administrar, evaluar, proteger y reconocer la propiedad intelectual de los desarrollos en ciencia, tecnología e innovación”.

Con la Ley 1450 del 2011, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014, se presentó un viraje en las políticas expuestas hasta el momento, ya que expresamente se previó que el Estado cedería a las partes los derechos de propiedad intelectual que le pudieran corresponder en los proyectos de investigación financiados con recursos del presupuesto nacional.

En la siguiente ley de plan de desarrollo (L. 1753/15), se derogó el mencionado artículo de la Ley 1450 y se incorporó una disposición (art. 10) en la que se permitió nuevamente la cesión de los derechos de propiedad intelectual sobre los resultados de los proyectos de investigación financiados con recursos públicos, manteniendo la posibilidad de obtener una licencia por motivos de interés nacional. Este artículo fue demandado y superó con éxito el examen de constitucionalidad, mediante la Sentencia C-027 del 2016, en donde se reiteró la jurisprudencia de la Corte Constitucional en el sentido de que es posible realizar esas cesiones a título gratuito, como una manera de dar cumplimiento al mandato constitucional que ordena crear “incentivos para personas e instituciones que desarrollen y fomenten la ciencia y la tecnología”.

El objetivo de la norma -el artículo 1º de la Ley 1753 y subsecuentes desarrollos- es loable, comoquiera que procura fomentar el desarrollo de ciencia, tecnología e innovación mediante el incentivo de transferir los derechos de propiedad intelectual a las personas o instituciones que adelanten y ejecuten el proyecto, reservándose la posibilidad de obtener una licencia por motivos de interés nacional.

Lineamientos Ocde

Sin embargo, al tiempo que se genera el incentivo también se estaría creando un posible obstáculo para la estructuración de una política de ciencia abierta en Colombia. En efecto, como ha concluido la Ocde, el asunto de la titularidad de los derechos de propiedad intelectual tiene especial relevancia en el contexto de proyectos conjuntos entre entidades públicas y empresa privada, ya que puede influir enormemente en la manera como se divulgarán los resultados de la investigación.

De acuerdo con un reporte de la Ocde, usualmente la empresa o parte privada intentará salvaguardar sus intereses comerciales, por lo que, dependiendo de la opción elegida, podrían aplicar algunas restricciones a la distribución y reutilización de las publicaciones y los datos, por ejemplo, limitando la reutilización comercial[2]. Teniendo en cuenta esta dificultad, la Ocde ha propuesto, en sus Lineamientos y directrices para el acceso a datos de investigación financiada con recursos públicos, que los titulares de los derechos de propiedad intelectual -beneficiados por el apoyo de recursos públicos- deberían facilitar el acceso a los datos de investigación de los proyectos, en particular para fines de investigación pública u otros propósitos de interés público.

Para ello, recomienda la Ocde, se deberían negociar acuerdos de intercambio o divulgación de datos de investigación tan pronto como sea posible en el trámite del proyecto de investigación, preferiblemente en la etapa inicial de la propuesta o contratación[3].

Se recomienda entonces reglamentar el artículo 10 de la Ley 1753 del 2015 -tal como está previsto en el parágrafo de la norma-, para que establezca la posibilidad de que el Estado exija, como contraprestación de la transferencia de derechos de propiedad intelectual, la apertura de los datos de investigación y el acceso abierto a las publicaciones científicas derivadas de los proyectos de investigación que se hayan financiado. En todo caso, dado que la Ley 1753 del 2015 tiene una vigencia limitada (la duración del plan de desarrollo), se propone que sea incorporada en una ley con duración indefinida.

Se aclara que no se trata de cambiar o derogar la normativa existente o la política de transferencia de los resultados de investigación a quienes adelanten o ejecuten el proyecto. Por el contrario, se trata de optimizar los recursos invertidos en los proyectos de investigación y desarrollo para ayudar a construir una política fuerte de ciencia abierta.