Programas de cumplimiento en materia de protección de la competencia

Darío Cadena

Director Área de Consumidor y Competencia en Lloreda Camacho & Co.

 

En las matrices de riesgos de casi todas las empresas, con independencia de la industria en que se encuentren, el cumplimiento de las normas de competencia se ha convertido en un elemento fundamental.

 

La capacidad disuasoria de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), como autoridad de competencia, de la mano de sanciones que verdaderamente pueden impactar las finanzas de la compañía y de sus colaboradores, hacen necesario que las empresas implementen programas de cumplimiento en materia de competencia que tengan efectividad y permitan identificar riesgos y oportunidades de mejora.

 

Un verdadero programa de cumplimiento es mucho más que una política adoptada por la junta directiva. La decisión de la administración de implementar políticas de cumplimiento es muy importante, pero es apenas el principio. Además de políticas, es necesario estructurar un esquema de entrenamiento y comunicación que permita a la organización integrar esas directrices a la actividad comercial diaria.

 

¿Qué características tiene un buen programa de cumplimiento en materia de protección de la competencia? Hay varios elementos que son fundamentales para que el programa de cumplimiento sea una herramienta eficaz y genere valor para la empresa. El primero, quizás más fundamental, es que las directivas, y la administración en general, tienen que estar comprometidas con la cultura de cumplimiento de las normas de competencia y hacerlo saber dentro de la organización.

 

Entrenamientos

 

Nada es más grave para la efectividad de un programa de cumplimiento que las directivas de la empresa lo vean como un simple requisito o una buena práctica para completar una lista de chequeo. Además del compromiso de las directivas, el programa de cumplimiento tiene que comunicarse a toda la organización a través de entrenamientos periódicos.

 

El entrenamiento no puede ser una conferencia masiva. Es necesario identificar grupos en la organización, para que se tomen en cuenta las particularidades de cada uno de ellos. No es lo mismo el entrenamiento de la fuerza de ventas, que el de las directivas de la empresa. Para cada grupo es necesario identificar riesgos y poner énfasis en aquellos puntos que tienen relación directa con su trabajo.

 

Además, los entrenamientos tienen que ser periódicos e incentivar las discusiones francas que permitan elaborar matrices de riesgos, construir mejores prácticas e, incluso, identificar conductas de competidores que puedan tener incidencia en el mercado. El entrenamiento tiene que ser una herramienta para retroalimentar las políticas de cumplimiento de forma que mantengan su relevancia para la organización.

 

De la mano de los entrenamientos, es necesario implementar auditorías con carácter periódico, de forma que se detecten áreas potencialmente problemáticas y se implementen correctivos que eviten la materialización de riesgos.

 

Naturalmente, para la correcta implementación de un programa de cumplimiento también es necesario que el negocio trabaje de cerca con los abogados internos y los asesores externos, para, en primer término, diseñar un programa que verdaderamente se ajuste a las necesidades de la empresa y, con posterioridad a la adopción de políticas, para que se hagan las consultas oportunamente y se actualicen las políticas para que respondan a la realidad comercial.

 

Desde un punto de vista de la estructuración en sí del programa, ciertos requisitos mínimos son necesarios para que sea operativo. El primero es que la política de cumplimiento que se adopte debe estar realizado en función de las características de la empresa; debe ser un documento hecho a la medida de las particularidades de la compañía y no un documento genérico que no consulte la realidad del mercado o los mercados en los que se desempeña la empresa.

 

También es necesario que el programa incluya canales de comunicación y denuncia que permitan elevar quejas anónimas y que garanticen que no existan represalias en contra de las personas que decidan denunciar conductas sospechosas dentro de la organización. Para ello, es necesario garantizar que las denuncias sean conocidas directamente por personas con capacidad de reporte ante las directivas de la empresa.

 

Guías de cumplimiento

 

En otras jurisdicciones se han implementado guías como requisitos mínimos que deben cumplir los programas de cumplimiento. Normalmente, el cumplimiento de este tipo de requisitos es condición para que, en caso de investigaciones por violaciones de competencia y, en especial, de sanciones por violaciones a las normas de protección de la libre competencia, se otorgue crédito y se reduzca la sanción de la empresa, por haber realizado esfuerzos en materia de cumplimiento.

 

Por ejemplo, en EE UU, las guías sobre condenas penales en materia de violaciones a las normas que protegen la libre competencia establecen varios parámetros que debe cumplir un programa de cumplimiento para ser considerado como atenuante en la sentencia.

 

Dentro de los requisitos establecidos en EE UU, se destacan la obligación de que el programa defina claramente los estándares y procedimientos para prevenir y detectar conductas anticompetitivas y que se demuestre una supervisión razonablemente efectiva del programa, lo que se traduce concretamente en que la persona responsable de recibir cualquier denuncia y administrar el programa de cumplimiento tenga línea de reporte directo a la junta directiva de la empresa.

 

Adicionalmente, debe demostrarse que ninguna persona responsable de la supervisión del cumplimiento de las políticas y de las normas de protección de la competencia haya estado involucrada en conductas anticompetitivas y mostrar diligencia en la comunicación periódica de los estándares de cumplimiento establecidos en la política, así como la realización de capacitaciones efectivas y periódicas. En este punto es importante resaltar que la capacitación efectiva supone el uso de presentaciones diferenciadas, dirigidas a grupos específicos y la existencia de constancias tanto de la realización de las capacitaciones, como de la asistencia del personal vinculado a la empresa.

 

En las guías americanas también se incluye como factor calificador de la calidad de un programa de cumplimiento el hecho de que se realicen auditorías periódicas y se mantengan canales de comunicación anónimos. La empresa también debe demostrar que, como parte de su programa de cumplimiento, toma medidas que incentivan el cumplimiento de las políticas de protección de la competencia y que existen procedimientos disciplinarios previstos para investigar y sancionar casos de eventuales conductas anticompetitivas.

 

Por último, se exige que el programa de cumplimiento establezca las medidas que deben tomarse para responder apropiadamente en caso de que se detecten conductas anticompetitivas, incluyendo procedimientos para ajustar las políticas de la empresa de forma que se prevengan casos futuros.

 

Circunstancia de mitigación

 

El cumplimiento de estos requisitos permite, en EE UU, que la existencia de un programa de cumplimiento se tome en cuenta a la hora de imponer sanciones como circunstancia de mitigación. La lógica detrás de esta posibilidad es que aun si una organización despliega sus mejores esfuerzos para evitar conductas anticompetitivas, es posible que deba responder por actos imputables a un único empleado. Se trata, pues, de una forma de aliviar el riesgo institucional que afrontan las empresas por conductas individuales.

 

En Colombia, los programas de cumplimiento todavía no son expresamente tenidos en cuenta dentro de los criterios de graduación de la multa para personas jurídicas, previstos en el artículo 25 de la Ley 1340 (modificatorio del artículo 4º del Decreto 2153 de 1992), aunque podría interpretarse que la existencia de un programa de cumplimiento serio es una forma de demostrar un grado de participación bajo en una conducta anticompetitiva.

 

Sin embargo, más allá de la ausencia de efectos de mitigación en caso de eventuales sanciones, los programas de cumplimiento bien estructurados sí tienen efectos importantes para una compañía. Por ejemplo, permiten identificar y prevenir conductas riesgosas y, en caso de que se compruebe la existencia de conductas coordinadas con otros competidores, facilita la participación en el programa de beneficios por colaboración de la SIC que ofrece reducciones importantes de las sanciones en casos de cartelización empresarial (incluyendo la eventual exoneración total de la multa).

 

En suma, los beneficios de un programa de cumplimiento en materia de competencia que se encuentre bien estructurado son muchos y generan valor para las empresas que los adoptan. Por el contrario, programas mal estructurados no permiten aprovechar todos los beneficios que significa adoptar una cultura de cumplimiento.