Procedencia del decreto de medidas cautelares en arbitraje para evitar aplicación de sanciones y cláusulas excepcionales

David Yaya Narváez

Socio codirector de Arbitraje y Litigios de Cuberos Cortés Gutiérrez Abogados

 

Resulta pertinente presentar algunas consideraciones sobre la procedencia del decreto de medidas cautelares en arbitrajes nacionales, con el fin de evitar la imposición de sanciones contractuales, la liquidación unilateral y la aplicación de cláusulas excepcionales al derecho común. Para ello, se expondrán las tres posiciones principales junto con sus argumentos y algunas consideraciones finales.

 

A menudo, la administración se niega a aceptar la aplicación de estas cautelas por considerar que su responsabilidad de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado, proteger los derechos de la entidad y cumplir los fines de la contratación estatal (L. 80/93, art. 26, num. 1º) no puede limitarse por el inicio de un arbitraje o por lo que allí se decida en materia de medidas cautelares, lo cual, a su juicio, ampararía incumplimientos del contratista atentando contra el interés público.

 

En apoyo a esta posición, cómo sería posible que el tribunal inhiba la aplicación de las cláusulas excepcionales por la vía de las cautelas, cuando no tendría habilitación legal para pronunciarse en el laudo sobre la legalidad de su ejercicio, puesto que el artículo 1º, inciso 4º, de la Ley 1563 del 2012 habría restringido la competencia de los arbitrajes a los efectos económicos de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades.

 

Por otro lado, los contratistas alegan que el ejercicio de las cláusulas excepcionales, de las facultades sancionatorias contractuales y de la liquidación unilateral, pueden causar perjuicio irremediable, o afectar las decisiones del arbitraje al punto de tornar en nugatorios sus efectos.

 

En efecto, se puede llegar a un escenario de imposición de multas confiscatorias, de imposición reiterada de multas, que por sí mismas o con declaraciones de incumplimiento conducirían a una inhabilidad sobreviniente (L. 1474/11, art. 90), junto con las consecuencias que ello genera, o a la liquidación anticipada e indebida del contrato, omitiendo anticipadamente las resultas del arbitraje, entre otros casos. De ahí la pretendida procedencia de medidas cautelares orientadas a garantizar su derecho de acceso a la justicia sin que se obstaculice el arbitraje.

 

Estos contratistas sostienen que la legislación procesal establece medidas cautelares de amplio alcance para imponer prestaciones a las partes -inclusive de no hacer-, y que no puede alterarse válidamente la competencia del tribunal mediante la expedición de actos administrativos para los cuales no tendría competencia, como los derivados de las facultades excepcionales.

 

En adición a lo anterior, los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993 -al amparo de los cuales fue expedida la Sentencia C-1436 del 2000 de la Corte Constitucional, que impedía al tribunal de arbitraje pronunciarse sobre la legalidad de dichos actos- fueron derogados expresamente por el artículo 118 de la Ley 1563 del 2012. En ese sentido, el listado previsto en el artículo 1º, inciso 4º, de la Ley 1563 autorizaría a los árbitros para conocer de las controversias relativas a contratos estatales incluyendo la legalidad de los actos mediante los cuales se ejercen facultades excepcionales.

 

En apoyo a esta segunda posición, la restricción prevista en el artículo 14 literal e) de la Ley 1682 del 2013 sería un régimen de aplicación apenas particular para proyectos de infraestructura de transporte.

 

Competencia de la administración

 

Una tercera postura sugiere que no se trataría de una discusión sobre las condiciones de procedencia de las cautelas, para enervar el ejercicio de facultades excepcionales y sancionatorias, sino que, con el inicio del arbitraje, se inhibiría la competencia de la administración para expedir actos administrativos que pudieran hacer nugatorio el laudo que se va a proferir. Sin decirlo expresamente, se trataría de una ineficacia.

 

Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado sostuvo que no era procedente liquidar unilateralmente un contrato estatal respecto del cual había un arbitraje en curso, al considerar que: “de una parte, existía acuerdo expreso para solicitar al juez del contrato (Tribunal de Arbitramento) su liquidación y tal acuerdo es obligatorio para las partes que lo han suscrito y, de otra, desde varios meses antes de la expedición del acto administrativo unilateral de liquidación del contrato (…) (la administración) había perdido competencia temporal para expedirlo pues había sido notificado el auto de admisión de la demanda arbitral. (…) Como lo tiene establecido la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, como la doctrina de la Sala de Consulta de la Corporación, ocurrido este evento (la admisión de la convocatoria o de la demanda) la administración pierde competencia para actuar en orden a liquidar unilateralmente el contrato. (…) Toda esta sorprendente actuación no puede ser interpretada en forma diferente a constituir unas decisiones encaminadas claramente a obstruir el normal funcionamiento del Tribunal de Arbitramento” (Consulta 1417 del 25 de abril del 2001).

 

La Corte Constitucional sostuvo que “la administración -cuando esta es parte de una controversia sujeta al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento- no puede sustraerse unilateralmente de su jurisdicción y desconocer el acuerdo previo existente entre las partes respecto de someter ciertas controversias al conocimiento del Tribunal” (Sent. SU-174 del 2007).

 

Un arbitraje consideró que: “resulta imposible que la entidad pública impida el normal desarrollo de un proceso arbitral acudiendo a la expedición de un acto administrativo después de que el particular haya solicitado la convocatoria del tribunal arbitral (…). De conformidad con ello, se tiene que los actos administrativos fueron expedidos cuando ya se había trabado de litis, una vez se había ejercitado el derecho fundamental de acción para acceder a la administración de justicia en los términos de los artículos 116 y 228 de la Constitución Política, motivo por el cual la entidad convocada carecía de competencia para expedirlos” (Promasivo vs. Megabús).

 

Así mismo, la redacción del artículo 14 literales c) y e) de la Ley 1682 del 2013, sobre proyectos de infraestructura de transporte, establece que el ejercicio de facultades excepcionales para esos “no (se) suspenderá de manera automática”, en reiteración de que, en los demás casos, sí se produciría suspensión automática.

 

Consideraciones finales

 

Averiguadas estas tres posiciones, se presentan unas consideraciones finales al lector.

 

En primer lugar, no se considera que las facultades excepcionales y sancionatorias de la administración se inhiban automáticamente por el solo inicio del arbitraje, sino que el tribunal de arbitraje deberá determinar en cada caso, si su ejercicio aparejaría afectación al arbitraje, así como la verificación de los requisitos legales de procedencia de la medida cautelar.

 

En segundo término, debe resaltarse que la protección del interés público o de la prestación de un servicio puede coincidir o no con el interés concreto de la administración en el litigio, por lo que el tribunal de arbitraje está llamado a realizar “un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla” (CPACA, art. 231, num. 3º).

 

En tercer lugar, hay que poner de relieve que la facultad de solicitar medidas cautelares concurre en cualquiera de las partes, incluyendo la administración, de manera que el inicio del arbitraje no tiene por qué entorpecer los deberes de dirección de la administración o la presentación de sus reclamos. Con el cambio de las circunstancias fácticas, cualquiera de las partes puede solicitar una nueva medida cautelar, levantar o modificar las ya decretadas, o resolver extrajudicialmente sus diferencias en aplicación del deber previsto en los artículos 4º y 68 de la Ley 80 de 1993, cuando a ello hubiere lugar.

 

Ello sin perjuicio de los derechos de acción y contradicción de las partes, los cuales, la administración podría ventilar los reclamos que, de no haber arbitraje, serían objeto de las facultades unilaterales aquí tratadas.

 

En cuarto lugar, se considera que no resulta relevante determinar si los hechos objeto de los procedimientos de la administración fueron anteriores o no al inicio del arbitraje, puesto que el tribunal, al realizar el juicio de ponderación, más que entrar a fijar un límite temporal, debe evaluar la potencialidad del procedimiento administrativo para afectar las resultas del arbitraje.

 

Finalmente, se llama la atención sobre la aplicación de otras disposiciones, como las de origen concursal relacionadas con la continuidad de contratos estatales al prohibir la terminación unilateral, así como la caducidad administrativa cuando los hechos que la originan son posteriores al concurso de acreedores (L. 1116/06, art. 21).