Prevención de disputas a partir de la identificación de cláusulas problemáticas de uso recurrente

Julio César González Arango

Socio codirector del Área de Resolución de Disputas en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (Bogotá)

Santiago Cruz Mantilla

Asociado principal del Área de Resolución de Disputas en Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (Bogotá)

Muchos hombres de negocios acuden a su abogado solo hasta que el litigio (bien por la vía arbitral ora por la judicial) es una realidad. En la gran mayoría de ocasiones, esta aproximación reactiva y no preventiva a las disputas legales, puede acarrear costos significativos, pero, sobre todo, evitables. Suele observase en retrospectiva que, si alguna de las partes hubiese actuado de manera oportuna y preventiva, el devenir de una controversia legal hubiese podido tener un punto de quiebre que probablemente habría variado su desenlace.

Esta aproximación preventiva a las disputas legales se puede materializar de distintas formas: desde contratar asesoría legal durante la etapa precontractual para definir los términos del contrato, hasta la exploración de escenarios de arreglos amistosos antes de que la disputa escale definitivamente en un litigio.

Bajo esta línea de conducta preventiva, a continuación, identificamos algunas cláusulas de uso recurrente en diferentes tipos de contratos, los problemas que la experiencia enseña que surgen con frecuencia en su interpretación y aplicación, y algunas recomendaciones para evitarlos.

(i) Formalidades para la modificación del contrato. Este es el tipo de cláusula problemática por excelencia, especialmente si no se sigue estrictamente lo que en ella se dispone. En un contrato de obra, por ejemplo, puede ocurrir que surjan alcances adicionales al objeto contractual inicialmente pactado, cuya ejecución es discutida y “autorizada” por personal en campo sin que se formalice documentalmente la modificación correspondiente.

En estos eventos, el contratista se expone a que dichos adicionales no sean oportunamente reconocidos por no haberse acatado el procedimiento contractual convenido o por falta de autoridad o capacidad de quien emitió la autorización, mientras que, por su parte, el contratante corre el riesgo de que se aplique la jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, conforme con la cual la intención de los contratantes puede desentrañarse, entre otras, de la aplicación práctica que del contrato hayan hecho las partes o una de ellas con aprobación de la otra (Sentencia del 5 de julio de 1983), lo que derivaría en que, aún sin constar documentalmente, el contrato podría haberse dado válidamente por modificado.

Estos escenarios son más comunes de lo que se cree y, por ello, para prevenir este tipo de contingencias, resulta recomendable acreditar documentalmente el cumplimiento de la cláusula bajo los instrumentos y mediante los funcionarios que las partes hayan acordado y autorizado o, en caso contrario, documentar que no se está cumpliendo con el procedimiento previsto y por ello no es válida ni vinculante la modificación.

(ii) Mecanismos de apremio. Estas cláusulas contemplan la imposición de sanciones económicas (multas o cláusulas penales) en eventos de incumplimiento. Las cláusulas penales pueden funcionar igualmente como una estimación anticipada de los perjuicios que podrían derivar del incumplimiento del contrato, liberando de esa forma a la parte afectada de demostrar el monto de los perjuicios sufridos ante un evento de incumplimiento.

Estas cláusulas también pueden resultar problemáticas al punto de convertirse en un arma de doble filo. Muchas veces sucede que, en la práctica, el contratante se abstiene de imponer la sanción con el fin de cooperar con el contratista y tratar de salvar el contrato, pero luego, una vez generado el conflicto, se busca ejecutarlas, ante lo cual el contratista se defiende invocando precisamente la no imposición de dicha sanción durante la ejecución contractual.

Una forma de prevenir lo anterior para el contratante es dejar registro documental en aquellos casos en que habiendo estado en posibilidad de hacerlo, se haya abstenido voluntariamente de sancionar al contratista, manifestando con claridad las razones para ello, así como que no se está renunciando a ningún derecho de cobrar y ejecutar esas sanciones en el futuro, en caso de que el incumplimiento continúe. Desde la perspectiva del contratista, es importante contar con una debida planeación de la ejecución del contrato, y anticiparse a los problemas que podrían presentarse en la ejecución de la ruta crítica del proyecto, de forma que pueda evitarse ser objeto de estos mecanismos contractuales. En el evento en que el contratante efectivamente los imponga y el contratista se oponga, es importante que se deje registro documental con las razones técnicas y jurídicas para ello, y que esa oposición se comunique debidamente.

(iii) Terminación unilateral del contrato. Es sano que se pacte contractualmente, especialmente en negocios de largo aliento, aquellos eventos en los que procede la terminación unilateral del contrato por las partes. En la práctica, las disputas que pueden derivar de la aplicación de este tipo de provisiones derivan del incumplimiento imperfecto de lo que en ellas se establece. Por ejemplo, en contratos que establecen que deberá darse un preaviso con cierta anticipación, debe cumplirse con el término previsto para ello. En oportunidades, también se pacta que deberán indicarse con claridad las razones para la terminación, sin que la parte que termina el contrato cumpla con esta obligación.

La prevención de disputas por la ejecución de estas cláusulas puede remontarse a la negociación misma del contrato. Es importante que las cláusulas de terminación sean lo más claras posibles: por ejemplo, si se establece que la terminación procederá por incumplimientos graves, es recomendable que se especifiquen cuáles de las obligaciones estipuladas contractualmente dan lugar a esa categoría en caso de incumplimiento. O, también a manera de ejemplo, si se establece un “periodo de cura” para remediar el contrato, es fundamental establecer con claridad el tiempo para ese periodo de cura. En síntesis, es deseable que la terminación del contrato pueda realizarse mediante un procedimiento de fácil discernimiento y cuyo agotamiento ofrezca el mínimo de interpretaciones o dudas a las partes.

Por otro lado, debe prestarse especial atención a cumplir con los plazos previstos y las formalidades para la terminación unilateral del contrato, y en particular es recomendable mantener una conducta coherente y uniforme con lo que fue la ejecución contractual, por ejemplo, abstenerse de terminar el contrato con base en alegaciones de incumplimiento que no fueron anunciadas previamente a la contraparte.

Como estas, son múltiples las cláusulas de uso recurrente cuya ejecución práctica suele derivar en complicaciones que, indebidamente gestionadas, pueden escalar en una disputa legal, costosa y desgastante y, lo peor, con gran incertidumbre sobre su resultado.

El ejercicio anterior permite plantear las siguientes recomendaciones generales: primero, es fundamental la ejecución de buena fe de los contratos y una diligente gestión documental. Segundo, las distintas áreas involucradas en el contrato y su ejecución (legal, proyectos, comercial, etc.) deben actuar alineadas y coordinadas con el fin de que este se ejecute según los términos pactados. Y tercero, la fase de negociación y celebración del contrato es definitiva, pues las partes deben entender a cabalidad los contratos que suscriben y los riesgos inherentes a los mismos. El resultado del litigio es apenas una pequeña parte de la historia de una controversia legal: desde la misma negociación, las partes pueden estar determinando o incidiendo, sin saberlo, en su resultado futuro.