Los acuerdos restrictivos de la competencia sobre la colusión en licitaciones

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

 

¿Es posible ser absuelto de la conducta de colusión en licitaciones en el marco de una investigación adelantada en la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), pero condenado por el delito contenido el artículo 410A del Código Penal?

 

En otras palabras, un ciudadano que ha sido absuelto en la SIC por cargos de colusión en licitaciones (D. 2153/92, art. 47, num. 9º) ¿puede ser condenado en la jurisdicción penal, con base en comisión de la conducta denominada “acuerdos restrictivos de la competencia”?

 

El problema anterior se puede reformular, nuevamente, en clave de pregunta: ¿un juez penal puede concluir que hay una colusión, cuando la autoridad de competencia ha dicho que no la hay?

 

El punto no es pacífico: la Resolución 19890 del 2017, proferida por la SIC, concluye que en el caso que allí se estudiaba no ocurrió una colusión en los términos del artículo 47 (9) del Decreto 2153 de 1992. Sin embargo, dentro del proceso penal que se adelantó por los mismos hechos, el juez competente anunció, hace unos meses, el sentido del fallo condenatorio por el delito de “acuerdos restrictivos de la competencia”.

 

En términos temporales, primero sucedió la absolución de la SIC y, luego, el anuncio de condena del juez penal. En ambos casos, el penal y el administrativo ante la SIC, la persona natural investigada era la misma.

 

Es una obligación de los operadores judiciales del país y de la academia indagar por la validez y legalidad de una situación como la descrita.

 

Corrección inmediata

 

Si se parte del supuesto de que el Derecho es un sistema autopoiético[1] -o debería serlo, en todo caso-, estas disonancias deben ser corregidas de manera inmediata. No es posible, ni deseable, que unos mismos hechos sean valorados de forma contradictoria en dos jurisdicciones, máxime si se tiene en cuenta que, por asignación de competencia, es la SIC la autoridad que tiene la función de determinar cuándo hay una colusión licitatoria, según el artículo 47 del Decreto 2153.

 

En mi criterio, la referida norma (D. 2153/92, art. 47) le asigna la competencia a la SIC para determinar la ocurrencia de una colusión. ¿Es esa una competencia exclusiva y excluyente? ¿Puede otra autoridad ser, a su vez, la que, en ejercicio de sus funciones, defina la ocurrencia de una colusión? Considero que no.

 

La competencia de la SIC para determinar el fenómeno de la colusión no puede ser compartida, ni cuestionada por otra autoridad, por ser exclusiva y excluyente.

 

Es exclusiva, puesto que, revisada la legislación, estas funciones están asignadas por ley, en desarrollo de la cláusula de asignación de competencias del artículo 121 de la Constitución Política. Y es excluyente por la misma cláusula y también por el desarrollo del principio de especialidad, que es límite a las demás entidades estatales.

 

La expresión “colusión”, por virtud del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, es una expresión dotada de contenido jurídico cuya existencia solo puede ser declarada por la SIC. Ello, entonces, impediría que otra autoridad pueda afirmar o negar su existencia.

 

La postura que sostiene que el juez no puede condenar por el delito consagrado en el 410A, cuando la SIC no ha sancionado por esa conducta, tiene sustento, además, en el parágrafo del mismo artículo 410A del Código Penal, que prevé: “El que en su condición de delator o clemente mediante resolución en firme obtenga exoneración total de la multa a imponer por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio en una investigación por acuerdo anticompetitivos en un proceso de contratación pública obtendrá los siguientes beneficios…”.

 

Obsérvese cómo la norma penal reconoce a la SIC como competente para conocer las investigaciones en materia “de acuerdos anticompetitivos”.

 

Esta norma reconoce que la competencia de la justicia penal está vinculada a la función de otras entidades estatales. Son, por decirlo de alguna manera, disposiciones cuya operatividad está en “suspenso”, en espera de que los supuestos de hecho se analicen y “certifiquen” en otras jurisdicciones. Como ejemplo de ello, en el Código Penal tenemos la certificación de habilitación del ICBF en el delito de adopción irregular (art. 232), la certificación de la Superintendencia Financiera del valor de los intereses para el caso de la usura (art. 305) y la exoneración de la multa al clemente o delator por parte de la SIC en el delito que nos ocupa (art. 410A).

 

Las normas penales, considero, están “en suspenso” a la espera de que suceda el supuesto de hecho implícito, consistente en que otras entidades tomen decisiones habilitantes de la operatividad de la jurisdicción penal. La lógica del supuesto de hecho implícito sería algo así: solo se habilita la jurisdicción penal, una vez se haya verificado el supuesto de hecho en otra jurisdicción que, para el caso del 410A, es la SIC.

 

¿Norma penal en blanco?

 

No creo que el artículo 410A sea una norma penal en blanco, entendida como la remisión que se hace desde la disposición penal hacia otra, como, por ejemplo, sucede en la captación masiva y habitual de dinero del artículo 316, que obliga a leer el Decreto 1981 de 1988. El artículo 410A no echa mano de otras normas para definir conceptos, sino que se supedita en otras jurisdicciones.

Tampoco estamos ante la crítica, frecuente y justa, que se hace en relación con que dos jurisdicciones puedan sancionar el mismo hecho, lo que ocurre, por ejemplo, con la competencia de la Fiscalía y la Procuraduría.

 

Nos encontramos, insisto, ante un fenómeno de “supeditación de activación de la competencia”, por llamarlo de alguna manera.

¿Es descabellado pensar que la autoridad penal debería proceder cuando se ha verificado, primeramente, que la autoridad administrativa ha ejecutado sus funciones? La interpretación más razonable y armónica del ordenamiento jurídico, así como la que más respeta las cláusulas de especialidad, de seguridad jurídica, y que honran el garantismo del Derecho, obligan a concluir que la justicia penal solo debería operar una vez la justicia administrativa conozca de fondo el asunto y concluya que, efectivamente, hay colusión.

 

Queda ahí el debate.