Las vicisitudes normativas del dictamen pericial de parte en el proceso arbitral

Styven Boyacá Calderón

Abogado de Moncada Abogados

s.boyaca@moncadaabogados.com.co

El trámite legislativo del hoy Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (E. A., L. 1563/12) y del Código General del Proceso (CGP, L. 1564/12) fue adelantado en paralelo en el Congreso de la República, resultando ambas normas sancionadas el mismo día, el 12 de julio del 2012. El primero no contempla una norma general de remisión al segundo, no obstante, en algunos aspectos específicos, se alude al entonces Código de Procedimiento Civil (CPC, D. 1400/70 y 2919/70), como en el caso de los medios de prueba.

El artículo 31 del E. A. dispone que el tribunal arbitral y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el CPC y las normas que lo modifiquen o complementen. Una lectura apresurada permitiría concluir que, en materia probatoria, en los procesos arbitrales se aplica de plano lo regulado en el CPC, hoy CGP.

No obstante, el inciso tercero del citado artículo alberga una aparente contradicción respecto de lo regulado para el dictamen pericial en el CGP, pues establece el procedimiento para la designación del perito cuando es pedido por alguna de las partes, viabilizando esta opción. Como es sabido, a diferencia del CPC, en el nuevo estatuto procesal no se permite esta prueba a petición de parte, dado que el propósito fue atribuir a los interesados la responsabilidad de acompañar los dictámenes a la demanda o a la contestación.

La aparente contradicción de la consagración de este medio probatorio en el E. A., a la luz del CPC y el CGP no es meramente académica, sino sumamente importante, comoquiera que el dictamen pericial en el proceso arbitral, como medio de prueba técnico, puede tener hondas repercusiones en el desenlace de la controversia.

Las diferencias respecto de la contradicción del dictamen entre los sistemas del CPC y del CGP, que trascienden al E. A., se aprecian mediante el cotejo de los artículos 238 y 228, respectivamente. El primero, solo facultaba a las partes, durante el traslado del dictamen, para pedir que este se complementara, se aclarara o se objetara por error grave. El segundo, vigente, a más de suprimir la objeción por error grave, permite a la parte contra la cual se aduce el dictamen solicitar la comparecencia del perito a audiencia, aportar otro dictamen o realizar ambas actuaciones, pudiendo las partes, en ese contexto, interrogar al experto bajo juramento acerca de su idoneidad, imparcialidad y sobre el contenido del dictamen, con la grave consecuencia de que su inasistencia le restará todo valor probatorio.

A su turno, el inciso 5º del artículo 31 del E. A. dispone que durante el traslado del dictamen, o el de las aclaraciones o complementaciones, las partes podrán presentar experticias para controvertirlo. Y a renglón seguido dispone que el tribunal, si lo considera necesario, puede convocar a una audiencia a la que deberán concurrir obligatoriamente el perito y los demás expertos, que podrán ser interrogados por el tribunal y por las partes, no obstante, no deja esa posibilidad a las partes, o parte contra la cual se aduzca el dictamen.

Algunas dudas

Sin la posibilidad de que las partes soliciten la comparecencia del perito a audiencia, surgen las siguientes preguntas: ¿En el término de este traslado, la parte contra la cual se aduce un dictamen puede solicitar la comparecencia del perito para controvertir su dictamen?, ¿Únicamente puede controvertir esta prueba a través de otro experticio?

Si la disposición en comento únicamente permite al tribunal citar de oficio al perito a audiencia, y en el caso de que decida hacerlo, ¿las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad? O ¿únicamente sobre el contenido del dictamen?, ¿Cuál es la consecuencia procesal de la inasistencia del perito a la audiencia?, ¿El interrogatorio de la parte contra la cual se aduzca hace las veces de contradicción del dictamen?, ¿Bajo qué reglas procesales se desarrollará el interrogatorio?

Aún en la hipótesis de que el tribunal arbitral cite de oficio al perito a audiencia, y teniendo en cuenta de que el artículo 31 ibídem, aparentemente, regula en su integridad las condiciones generales para la solicitud de los dictámenes periciales, y al tratarse de un dictamen decretado a solicitud de parte, ¿sería posible que el tribunal acuda a las normas del CGP establecidas para la contradicción de un dictamen de parte? Lo anterior, dando efecto útil a la remisión a las normas que regulan el tema probatorio contempladas en el entonces CPC.

Como apunte curioso, adicional al hecho de que no es comprensible que dos normas expedidas el mismo día (CGP y E. A.) contengan semejantes discrepancias respecto de este medio probatorio, el artículo 99 del E. A, que regula el decreto y la práctica del dictamen pericial en el arbitramento internacional, sí contempló la oportunidad de que las partes puedan solicitar al tribunal la citación a audiencia del perito para controvertir el dictamen, inclusive, a través de otros peritos, posibilidades, al parecer, proscritas a las partes en el arbitraje nacional, según como está contemplado en el artículo 31 de la mismo Estatuto.