La punición penal para empresarios que se coludan en procesos públicos de selección de contratistas

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

 

La Ley 1474 del 2011 (Estatuto Anticorrupción) modificó el Código Penal, creando varios delitos, entre ellos, el de acuerdos restrictivos de la competencia, cuya pena máxima es de 12 años de prisión.

 

Este delito, que resulta muy complejo en su cabal entendimiento, porque la mayoría de abogados no están formados en Derecho Penal Económico, debe ser conocido a plenitud por el empresariado que busca contratar con el Estado colombiano, ya que está encaminado a castigar severamente la colusión en los procesos públicos de selección, práctica que ya era sancionada por el Derecho Administrativo, en el marco de un proceso de prácticas restrictivas de la competencia, adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)[1].

 

Así, pues, su compresión ayudará a robustecer los programas de cumplimiento normativo (compliance programs), con el propósito de prevenir y detectar prácticas colusorias en sus organizaciones y, por consiguiente, a que no se vea comprometida la responsabilidad penal de sus directivos y representantes legales, así como mantener una organización sana y en cabal cumplimiento de las normas.

 

Los acuerdos colusorios como concertación entre empresarios

 

La principal diferencia entre los acuerdos colusorios y el resto de las prácticas restrictivas de la competencia[2] es que es la única penalizada, situación apenas lógica, pues responde a la clara y decidida acción del Estado de criminalizar las conductas ilícitas que atentan contra la contratación estatal trasparente y leal.

 

No obstante, para la suficiente comprensión del tipo penal existen algunas notas y aclaraciones:

 

(i) ¿Qué se debe entender por acuerdo?

 

(ii) ¿Quiénes deben ser los colusores?

 

(iii) Entendiendo que la colusión busca alterar ilícitamente el proceso contractual, ¿se podría pensar en otra consecuencia de orden penal?

 

Los dos primeros interrogantes se responden, por tratarse de un tipo penal en blanco (que remite a otros ordenamientos), a través del Derecho de la Competencia colombiano, que indica que un acuerdo es un pacto de voluntades entre dos o más personas o empresas[3]. (En este último caso, por no existir aún la responsabilidad penal de las personas jurídicas, los responsables serían los representantes legales[4]). Igualmente, la concertación no puede ser entre proponentes y funcionarios de la entidad contratante, ya que se configuraría como interés indebido en la celebración de contratos, cohecho y/o concusión.

 

El tercer interrogante se responde estableciendo que la práctica penal ha mostrado que, además del delito de colusión en procesos públicos de selección, también se ha imputado el delito de fraude procesal (C. P., art. 453), lo que tiene toda la lógica si se atiende que la finalidad de la colusión es alterar ilícitamente el procedimiento contractual. Ello implica, necesariamente, querer inducir en error a la entidad contratante, lo que se configura, se insiste, como fraude procesal.

 

Lo que se espera para el periodo 2020-2022

 

No se puede perder de vista que una misma práctica, en este caso la colusión, supone una doble sanción: la administrativa, en cabeza de la SIC, y la penal, a cargo de la Fiscalía General de la Nación (FGN). Y esto siempre será así, pues la misma SIC está en la obligación de compulsar copias a la FGN, para que investigue lo que es de su competencia.

 

La SIC, según el sistema SICOMP de esa entidad, ha emitido, entre los años 2011 y lo corrido del 2019, 19 resoluciones por acuerdos colusorios. La entidad se ha dinamizado, pues, este año, el número de resoluciones por dicha práctica anticompetitiva creció significativamente: en el 2011, se promulgó solamente una y en lo que va del año 2019, se han promulgado cinco resoluciones.

Lo anterior vislumbra que para el periodo 2020 a 2022 habrá un crecimiento muy importante tanto en procesos administrativos, como en investigaciones penales por colusión. 

 

En las próximas semanas se emitirá la primera sentencia penal, y en la actualidad existen cuatro procesos más, que ya han avanzado de manera significativa. Así, se tendrá jurisprudencia, al menos de tribunal, para mediados del próximo año y de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, para el 2021.

 

Conclusiones

 

Existe una nueva realidad y es que la colusión, como acuerdo restrictivo de la competencia, ahora es infracción penal, lo que hace necesario que el empresariado que contrata con el Estado deba asesorarse por abogados especializados en la materia para efectos de robustecer y complementar sus programas de cumplimiento normativo y de prevención. Esto permitirá administrar los riesgos que, con mucha frecuencia, aquejan a directivos y representantes legales, lo que supone, desde luego, una buena y adecuada gestión de los riesgos penales.

 

De conformidad con el artículo 21 del Proyecto de Ley 005 de 2019 del Senado de la República, este delito también aplicaría a cualquier tipo de proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos y, nuevamente, se ha discutido la responsabilidad penal de las personas jurídicas, hecho que hará “obligatorio” el acompañamiento de un experto en asuntos penales.