La obtención de la prueba del dolo en los delitos marcarios y de derechos de autor

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

 

Bien es sabido que el dolo se debe probar. No puede hablarse, nunca, de una presunción de dolo, cuando quiera que se investiga la posible comisión de un delito. Es la Fiscalía, con todo el arsenal de herramientas investigativas que la ley le entrega para que adelante las averiguaciones, la encargada de probar la comisión del delito, con cada uno de sus elementos.

 

Por el lado de las conductas que pueden afectar los derechos de autor y la propiedad industrial, es habitual que una persona que está cometiendo una infracción se ampare en una defensa que enerve el dolo, es decir, que cuando es requerida por la Fiscalía diga, simplemente, que no sabía que usar la marca ajena, por ejemplo, estaba prohibido. O que no sabía que dicha propiedad intelectual pertenecía a otra persona. Es lo que se conoce coloquialmente como la defensa del “no sabía”. Desde luego, acá entran en juego normas y principios como el que establece que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa o el del error de prohibición, pero que no serán objeto de discusión en este escrito.

 

Lo que aquí se debate es aplicable a los delitos contenidos en los artículos 270, 271, 272 y 306, 307 y 308 del Código Penal.

 

Los primeros tres artículos protegen los derechos de autor (morales y patrimoniales) y los siguientes protegen la propiedad industrial (marca, patente, nombre, etc.). El último protege la inventiva (descubrimiento, invención, etc.).

 

En estos escenarios, ante la defensa del “no sabía”, muchísimas veces la Fiscalía pierde el caso, con lo que a la víctima se le frustra la posibilidad de ver resarcidos los daños causados por la conducta.

 

¿Qué se puede hacer?          

 

Insisto en el primer punto: el dolo no se presume y se debe probar. En estos casos, la recomendación es que, en ejecución de una estrategia clara y una adecuada representación de las víctimas, se documenten las pruebas del dolo antes de acudir a la justicia penal. El dolo, como expresión del querer y entender humano, deja huellas exteriores que, una vez probadas, dan cuenta de la existencia del mismo. Es, por decirlo de algún modo, el recaudo de las pruebas del dolo con que actuó el infractor.

 

No basta con probar que el infractor ha actuado, se debe probar que ha actuado con dolo. Es conveniente que, al momento de acudir a la Fiscalía para presentar una denuncia por la posible comisión de los delitos arriba señalados, la víctima adjunte algunos elementos de prueba y evidencia física que permitan asegurar el buen éxito de la denuncia penal.

 

Claro, habrá quienes aleguen que es deber de la Fiscalía el acopio de dichos elementos y que exigir a la víctima el recaudo de los mismos es una carga excesiva. Lo primero puede ser cierto, pero lo segundo, nada más alejado de la realidad. La víctima cuenta con la facultad de recaudar elementos de prueba, con lo que la postura cómoda de que sea la Fiscalía la que haga el trabajo olvida dos hechos innegables del litigio penal: el primero, que nadie conoce los hechos como la víctima por su obvia cercanía con la comisión del delito, además de la inmediación que tiene con el derecho infringido. Y el segundo: la Fiscalía no da abasto. Está exhausta, y sus funcionarios naufragan en asuntos pendientes, con una mora de años: hoy, año 2020, se están resolviendo asuntos del 2014.  

 

Recaudo probatorio

 

La facultad de recaudo probatorio de la víctima tiene sustento legal en el artículo 11, literal d) de la Ley 906 del 2004 y está claramente explicada en la Sentencia C-209 del 2007 de la Corte Constitucional y la emitida por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia SP 3579-2020. Este último fallo es muy reciente y, sin duda, vale la pena leerlo, pues no deja duda sobre el asunto.

 

Entonces, ¿por qué no ayudar con el recaudo de los elementos de prueba y evidencia física? No es una estrategia inteligente dejar todo el peso de la investigación en los hombros de la Fiscalía.

 

La adecuada recolección de dichos elementos pasa, por ejemplo, por enviar misivas al infractor para hacerle saber que su conducta está vulnerando los derechos del legítimo titular de los mismos, con lo que se enerva la excusa del “no sabía”. Luego de recibidas las cartas, y en caso de mantenerse la conducta, será imposible alegar ignorancia o desconocimiento.

 

También debe la víctima adelantar una apropiada fijación de los documentos o elementos que infringen los derechos (avisos, fotografías, piezas publicitarias, entro otros), así como, por ejemplo, presentar un correcto peritaje sobre la similitud entre las obras o un estudio serio que permita despejar dudas sobre la titularidad de un derecho. Estos son elementos con los que debe contar el denunciante. 

 

Estructurar la denuncia

 

La denuncia penal no fija las pretensiones, ni enlista las pruebas por practicar, como sucede, por ejemplo, en la demanda civil o en la arbitral, pero una denuncia bien estructurada, suficientemente soportada en elementos de convicción, puede llevar a que la Fiscalía no dude en imputar cargos y, a su turno, es potente argumento para que el infractor busque un acuerdo que ponga a la víctima en una situación favorable.

 

La posibilidad de recaudar los elementos de prueba se puede ejercer en todos los delitos, pero en los delitos marcarios y de derechos de autor esta facultad cobra una importancia capital: nadie como la víctima conoce su producto ni está al tanto de las infracciones; nadie como la víctima puede dar cuenta del proceso creativo que culminó con la obra. Y, hay que decirlo, la mayoría de las veces es la víctima la que cuenta con los medios y recursos para acudir a expertos en diversas áreas, para que emitan conceptos, tales como grafología, análisis de similitud, verificación de autenticidad, entre otros, para allegarlos como prueba. Es una práctica habitual que, por ejemplo, en las diligencias de allanamiento y registro, la Fiscalía pida el acompañamiento de los peritos de la víctima, quienes in situ pueden verificar sin demora las características de originalidad de un producto.

 

Tiene, pues, la víctima, un rol fundamental en estos delitos que no se debe desaprovechar.