La inconveniencia de la conciliación en el arbitraje

Eugenia Barraquer Sourdis

Socia en Devis Fraija Abogados

eugenia.barraquer@devisfraija.com

 

Actualmente, cursan en el Congreso de la República varios proyectos de reforma a la justicia. Uno de ellos es el Proyecto de Ley 107 de 2018, que busca, entre otras cosas, modificar el Estatuto Arbitral en lo que refiere a la conciliación dentro del arbitramento, tema que será tratado en este artículo.

 

Es necesario precisar que el objetivo de este escrito no es atacar la conciliación, que, sin duda, es un mecanismo efectivo, sino evidenciar una realidad en lo que respecta a la conciliación en los procesos arbitrales, ya que se trata de una etapa obligatoria en el trámite, que se ha prestado para “hacerle el quite” al pago de los costos por el uso de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, o a la refrendación de los acuerdos conciliatorios por parte de los jueces de lo contencioso administrativo cuando hay lugar a ello, o se ha convertido en una forma de ganar tiempo evitando que operen prescripciones o caducidades.

 

Son tres escenarios distintos, que abordaremos por separado, pero que, al final, llevan a una misma conclusión.

 

Costos de la justicia

 

El primero de los escenarios planteados, es decir, aquel en el que la conciliación en el proceso arbitral se ha convertido en una forma de evitar el costo de los mecanismos alternativos de justicia pagada, deviene de la estructura que se estableció para el proceso arbitral en la Ley 1563 del 2012.

 

Según esta norma, en el proceso arbitral, la conciliación se adelanta antes de que el tribunal haya fijado los costos y gastos del proceso y, obviamente, antes de que los mismos se hayan causado, es decir, se desarrolla en la etapa del proceso en que árbitros y secretarios están trabajando gratis y sucede que, cuando en el arbitramento prospera la conciliación, el proceso termina y cesan las funciones del tribunal, sin que haya en la ley reconocimiento de honorarios ni para el centro de arbitraje, ni para los árbitros, ni para el secretario.

 

Pero, ¿dónde se presenta el problema? Resulta que, muchas veces, las partes involucradas en un conflicto tienen la solución a este, pero quieren darle la fuerza de un acuerdo conciliatorio, por lo que, si tienen pacto arbitral, prefieren acudir al arbitraje y conciliar su conflicto en este trámite y no hacerlo a través de una conciliación, pues, de esta forma, les saldrá gratis. Si las partes cuyo objetivo es conciliar llevaran su caso a un centro de conciliación, ello daría lugar al pago de las tarifas previstas en la ley que, en el escenario que se ha descrito, buscan ahorrarse.

 

El punto de la gratuidad de los servicios de árbitros y secretario cuando el proceso arbitral se concilia fue discutido en la comisión de expertos redactora del proyecto que hoy es la Ley 1563, y prevaleció la tesis de realizar la conciliación cuando aún no se han fijado los emolumentos del proceso, pues se consideró que parte de la misión social de los árbitros consistía en promover la conciliación de las partes. El punto es que es distinto cuando la conciliación se logra por el trabajo efectivo del tribunal, en donde se habrá cumplido esa misión de propender por el arreglo amistoso de las controversias, que cuando las partes llegan al proceso arbitral con el conflicto ya arreglado y lo único que buscan es su aprobación para obtener los beneficios de la figura a cero costos (o a un costo mínimo, pues el convocante ha debido cancelar los derechos del centro de arbitraje para presentar la demanda).

 

Examen de la jurisdicción

 

La segunda de las situaciones planteadas se presenta en el arbitraje con parte estatal, ya que la conciliación que se adelanta en el proceso es judicial, lo que hace que el acuerdo no deba someterse a refrendación por parte un juez de lo contencioso administrativo, por lo que, al igual que en la situación anterior, las partes en conflicto que ya han determinado los términos de solución del mismo acuden a conciliarlo en arbitraje, en este caso con el objetivo de no tener que someter su solución al examen de la jurisdicción contencioso administrativa. Pero hay que ser cuidadosos con el entendimiento de este planteamiento, porque no se está insinuando que el escrutinio que del acuerdo hacen los árbitros sea más laxo que el que hacen los jueces, eso no es así. Lo que ocurre es que las partes, por distintas razones, en su mayoría de tiempo, buscan ahorrarse el trámite de la refrendación.

 

Así las cosas, el inconveniente se presenta cuando las partes, a pesar de saber que lo que quieren es conciliar, por tener la opción, acuden al arbitraje con el conflicto ya arreglado y de esta forma obtienen los efectos de la conciliación, sin tener que agotar la instancia de la refrendación y a costa del trabajo gratuito de particulares.

 

Forma de ganar tiempo

 

El tercer punto en mención aparece cuando iniciada la audiencia de conciliación las partes empiezan una interminable cadena de suspensiones que deja a los árbitros en una especie de limbo de trabajo, que no les permite adelantar el proceso ni darlo por terminado y a pesar de que han adquirido la obligación constitucional de impartir justicia, están amarrados por la voluntad de las partes cuya conducta evidencia que su propósito no es la solución arbitral de su controversia, sino que es otro el motivo bajo el que actúan.

 

Entonces, en la medida que el arbitraje es una alternativa para la solución de controversias, el deber sería que las partes acudan a este sistema porque quieren la composición de su conflicto por esta vía y no porque están persiguiendo un objetivo distinto, y la gran conclusión de lo expuesto es que la conciliación, tal como está prevista en la Ley 1563 se está prestando para usar al arbitraje con fines distintos al de obtener la solución arbitral de un conflicto.

 

Por esto, es interesante mirar la reforma que propone el proyecto respecto del artículo 24 de la Ley 1563, pero ¿será que la propuesta sí va a modificar el panorama actual?

 

El primer cambio que propone el proyecto consiste en que, a pesar que la audiencia de conciliación sigue prevista para realizarse en la misma oportunidad procesal en que se adelanta actualmente, deja de ser obligatoria y solo se realizará cuando las partes de común acuerdo la soliciten. Esto no mejora el panorama actual, pues podrá seguir usándose para solucionar controversias, evadiendo cancelar los emolumentos inherentes al uso de sistemas de justicia pagada o evitando que el acuerdo surta la etapa de refrendación ante los jueces.

 

El segundo cambio que se introduce impone un límite de tiempo a la duración de la conciliación, lo que sí pondría fin a las indefinidas suspensiones de la audiencia, que traban el arbitraje y tienen un objetivo completamente ajeno a la función del proceso.

 

Entonces, la reforma tiene una buena intención al querer desmontar la conciliación obligatoria, pero como está planteada no soluciona los dos primeros inconvenientes señalados, ya que por la oportunidad procesal en que sigue prevista la conciliación, seguirá siendo gratuita. Si se piensa en un sistema en el que la conciliación en el proceso arbitral tenga costo, se estará en igualdad de condiciones con la conciliación extrajudicial y se desestimulará la mala práctica de acudir al arbitraje para conciliar, ya que será mucho más expedito conciliar de forma directa y no como parte del trámite del proceso. Y en lo que respecta al arbitraje con parte estatal, será preferible adelantar la conciliación extrajudicial ante la Procuraduría (que siempre es gratuita) con la consiguiente refrendación judicial, pues ello implicará cero costos. En lo que refiere al segundo cambio propuesto, este sí es bienvenido como está previsto y ojalá se convierta en ley.