La fuerza mayor y el caso fortuito en la resolución de conflictos internacionales

John Jairo Correa

Socio fundador Correa Abogados

 

Muchos han sido los esfuerzos de las altas cortes, los jueces, la doctrina, los abogados y hasta de los estudiantes de Derecho para comprender, diferenciar e igualar los conceptos jurídicos de la fuerza mayor y el caso fortuito. La modernidad nos supera, la jurisprudencia evoluciona, el precedente constitucional se hace obligatorio, se firma el proceso de paz, entramos en posconflicto, estamos en medio de una pandemia, y seguimos debatiendo sobre los orígenes de estas instituciones, sus eventuales consecuencias y los requisitos especiales para que se configuren estas eximentes de responsabilidad.

 

El Derecho colombiano: el eterno retorno

 

Ante las incontables horas dedicadas por mentes maestras y profanas al examen de estas dos figuras sin un resultado definitivo, cabría preguntarse: ¿qué tan importante es diferenciar estas instituciones jurídicas? o ¿ha llegado el momento pragmático de aceptarlas como un concepto unificado? Por ahora, parece que para las cortes y la doctrina sigue siendo importante ahondar en las diferencias, así que comenzaremos estableciendo los presupuestos normativos, doctrinales y jurisprudenciales.

 

Partiendo de la óptica normativa, el Código Civil alimenta la discusión desde dos perspectivas. Por una parte, el artículo 64, a pesar de utilizar la expresión disyuntiva inicial (“o”) al introducirlos como ¨... fuerza mayor o caso fortuito...” termina por unificar los conceptos y sus consecuencias al definirlos como el imprevisto al que no es posible resistir. En su conclusión, la norma nos deja la idea cierta de que el concepto es el mismo, con dos nombres diferentes, pero idénticas consecuencias.

 

Por otra parte, la norma cita, como ejemplos de fuerza mayor o caso fortuito, los hechos del naufragio, apresamiento de enemigos, órdenes de autoridad o un terremoto. Tanto los elementos que sustentan las dos figuras como los casos que la ejemplifican han traído muchos problemas a las cortes, por razones que van desde si la imprevisibilidad o irresistibilidad son propios de cada figura o solo de alguna de ellas y, finalmente, porque en la modernidad los ejemplos citados por la norma (naufragio, terremoto, etc.), probablemente válidos para el siglo XIX, no se les puede atribuir en la actualidad las calidades de imprevisibles o irresistibles. Por tanto, la definición y clasificación que hace la norma solo ha servido para generar más teorías, posiciones y polémicas.

 

Doctrina y jurisprudencia

 

La doctrina ha establecido que el caso fortuito se le atribuye a un hecho relacionado con la actividad del sujeto, un suceso interno que ocurre dentro del campo de actividad del que causa el daño. Este hecho debe ser imprevisible. De otro lado, la fuerza mayor es, por lo general, atribuible a los hechos de la naturaleza y a los actos de autoridad, ambos hechos externos al sujeto, y deben cumplir con el requisito de irresistibilidad.

 

En cuanto a la jurisprudencia, la apreciación de las figuras cambia según la corte que estudie el caso. El Consejo de Estado comparte la posición de la doctrina, al reiterar en su jurisprudencia las diferencias entre estas instituciones. En sentencia del 29 de agosto del 2016, definió el caso fortuito como suceso interno -por consiguiente, ocurre dentro del campo de la actividad del que causa el daño- de causa desconocida, imprevisible y proveniente del hombre. Mientras que definió la fuerza mayor como un acaecimiento externo ajeno a la actividad, irresistible y producido por la naturaleza.

 

Por el contrario, la Corte Suprema de Justicia ha equiparado en su jurisprudencia ambas instituciones jurídicas, mientras que la Corte Constitucional ha insistido en diferenciarlas: “La fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño”. (Sentencia SU-449 del 2016).

 

Al parecer, la clave del dilema es la tensión entre lo irresistible y lo imprevisible, y entre lo que significa interno y externo en cuanto a hechos, precisiones conceptuales que, a su vez, llevan a más preguntas, como, por ejemplo: ¿un hecho que no se puede prever puede resistirse?, ¿un hecho puede ser, a la vez, caso fortuito y fuerza mayor?, de serlo, ¿qué prevalece?, ¿hay hechos conocidos externos?, ¿hechos desconocidos e internos? Todas cuestiones de tan difícil resolución como los intentos por diferenciar ambas figuras.

 

Derecho inglés (Reino Unido): ‘forcé majeure’ y ‘act of God’

 

En el derecho anglosajón imperante en el Reino Unido y en muchas de sus excolonias existen conceptos que podrían ser equiparables a las instituciones de fuerza mayor y caso fortuito definidas por el Derecho Civil. Estos son la forcé majeure, locución francesa que remite a la fuerza mayor, y el act of God, que se asimilaría al caso fortuito. Estos se originan y tienen aplicación regular en el derecho marítimo, en donde –por razones de que los contratos de transporte están sometidos al ámbito internacional y a tantos regímenes jurídicos como países pueda tocar una embarcación– las obligaciones marítimas están expuestas a múltiples situaciones que pueden afectar su cumplimiento.

 

Podemos anticiparnos a señalar que la diferencia más notable entre los dos sistemas de Derecho radica en que, bajo el derecho inglés, la fuerza mayor no existe como un principio general de Derecho que se entienda aplicable a las relaciones contractuales y al cual la parte incumplida podría acudir por mandato legal para exonerarse del cumplimiento de unas obligaciones. Por el contrario, el derecho anglosajón exige que, para que una parte pueda invocar exoneración por fuerza mayor o caso fortuito, debe haberse incluido una cláusula en el contrato que expresamente regule los alcances liberatorios y consecuencias de la fuerza mayor para dicho contrato. De no existir la cláusula que contemple este concepto, es probable que ningún evento imprevisible, irresistible, interno o externo (excepto bajo el concepto de frustración del contrato) podría eximir de responsabilidad a las partes del contrato.

 

La anterior diferencia tiene su origen en la característica histórica medular que individualiza los dos sistemas de Derecho. En el derecho anglosajón no existen de manera general codificaciones que prescriban principios generales de Derecho aplicables automáticamente o como norma de orden público a los contratos, como ocurre en los países de derecho civil. En Colombia, por ejemplo, el artículo 1604 del Código Civil y otras normas sobre contratos regulados en el Código de Comercio contemplan causales de exoneración por el incumplimiento contractual y en las cuales, por supuesto, figuran la fuerza mayor y el caso fortuito. Por mandato legal, las partes pueden acudir a dichas normas para intentar demostrar la fuerza mayor y exonerarse del cumplimiento. En el sistema anglosajón, y ante la carencia de codificaciones escritas, tales principios solo pueden ser desarrollados por la jurisprudencia como fuente principal del Derecho.

 

Y es precisamente la jurisprudencia anglosajona la que ha considerado que la fuerza mayor y el caso fortuito solo pueden ser alegados por las partes si esas causales de exoneración han sido expresamente estipuladas en el contrato celebrado. Esta tradicional jurisprudencia es la reiteración del principio de que los jueces anglosajones no ven con buenos ojos el permitir que alguna de las partes quiera eludir el cumplimiento de sus obligaciones simplemente porque se ha vuelto más difícil u onerosa su ejecución y, por otro lado, es la reiteración de que los jueces anglosajones, al interpretar los contratos, dan valor primordial a lo que las partes hayan pactado en el acuerdo, antes que acudir a desentrañar la intención de estas o permitir la intromisión de conceptos externos para interpretar el contrato.

 

Frustración del contrato

 

Precisada esta diferencia medular en los dos sistemas de Derecho, podemos mencionar un concepto que bajo el derecho anglosajón se relaciona con la fuerza mayor, denominado    frustration o frustración del contrato. Si bien este concepto podría estudiarse desde la teoría de las condiciones imprevistas que afectan el equilibrio contractual, es más adecuado situar el concepto de frustration como asimilable al de fuerza mayor en derecho continental. Esta figura jurídica que es de muy restringida aplicación en el common law, responde a un hecho liberatorio en el que se reconoce que una obligación se ha hecho de imposible cumplimiento como resultado de circunstancias que se escapan a la responsabilidad de alguna de las partes contractuales.

 

En cualquier caso, guarda sus diferencias con la fuerza mayor, sobre todo en lo que concierne a sus efectos legales. En los sistemas continentales se alude al evento mismo, mientras que en los anglosajones se observa la posición de las partes ante el evento. Ambas figuras responden a la necesidad de fijar el límite de la responsabilidad contractual. La diferencia recae en que, mientras que en el sistema continental la fuerza mayor tiende a excusar el cumplimiento de una o más obligaciones, el concepto de frustration en derecho anglosajón destruye el vínculo contractual, no solo obligacional, es decir, esta figura acaba con la fuente misma de las obligaciones.

 

El derecho marítimo ha sido el área más prolífica en el Reino Unido para la aplicación de conceptos relacionados con la fuerza mayor y el caso fortuito. La postura absoluta de la jurisprudencia inglesa ha sido tradicionalmente la de no admitir ningún evento de fuerza mayor que permita frustrar las obligaciones, excepto cuando las partes lo hubieren contemplado expresamente en el contrato. Esta posición absoluta varió en el caso Jackson vs Union Maritime Inns (1874. L.R. 10 C.P. 125), en donde se consideró que el contrato para el fletamento de un buque se había frustrado al haber encallado la embarcación y sus reparaciones demoraban seis meses. 

 

Así mismo, se morigeró la posición en el caso Krell vs. Henry (1903) 2 KB 740, donde se pactó un lugar para ver la coronación del rey, hecho que no se cumplió, debido a una enfermedad que pospuso el evento. En este caso prosperó la doctrina del frustration, porque las condiciones expresas cambiaron afectando el núcleo y objeto del contrato y sus prestaciones esenciales.

 

Sin embargo, la posición jurisprudencial frente a la frustración del contrato sigue siendo estricta. En el caso Tsakiroglou vs. Noblee Thorl G.m.b.H. (1962) 194 A.C. 93, la aventura marítima partía del Mediterráneo y la mercancía debía entregarse en India. Infortunadamente, el canal de Suez estaba cerrado. Para ese evento, el transportador alegó la procedencia de la frustration, que fue desestimada, en tanto existía la posibilidad de cumplir con el contrato tomando otra ruta y por otros medios, aun si este cumplimiento resultara tan costoso como darle la vuelta a África.

 

La frustración del contrato, como cualquier figura que busca exonerar de responsabilidad, implica el cumplimiento riguroso de requisitos que la hacen posible, como la existencia de un hecho imprevisible sobreviniente, externo a las partes, y que no existan otros medios para lograr lo pactado. Ante la declaratoria de frustración se producen las restituciones correspondientes y se abre la posibilidad de compensación de los gastos causados previamente con ocasión del contrato.