La evaluación independiente del conflicto

Álvaro Mendoza Ramírez

Profesor de pregrado y posgrado

Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana

Un sistema que ayuda mucho a las partes a una autocomposición de sus diferencias, tanto en negociaciones particulares que ellas adelanten, como en audiencias de conciliación, incluso dentro del adelantamiento de procesos ya entablados, es la evaluación independiente del conflicto que las separa. Se trata de un camino intentado y llevado adelante por el suscrito en numerosas oportunidades, generalmente con un buen resultado. De largo tiempo atrás, me preocupa la circunstancia del poco o casi ningún empleo que se hace de esta posibilidad, bien conocida y usada en el derecho comparado.

Se trata de buscar, las veces que sea necesario, por acuerdo directo de las partes y en no pocas ocasiones bajo la propuesta de un conciliador, cuando se ha acudido a este método, la designación de un jurista independiente, versado en el problema que es materia de la diferencia, para que examine esta, los elementos de juicio que posean las partes y las razones que puedan exponer, con el fin de que emita una opinión sobre las posibilidades que tiene cada una de ellas sobre un buen resultado, si determinan llevar el tema a una decisión judicial o arbitral.

A pesar de que en nuestro medio no es común que los profesionales del Derecho nos comprometamos con una opinión porcentualizada, en uno y otro sentido, sobre las probabilidades de una decisión heterocompuesta, lo cual es muy usual en otros medios, especialmente en EE UU y Canadá, nada impide que nos abramos a una posibilidad de esta estirpe.

Evidentemente, ningún profesional puede asegurar el resultado de una controversia judicial o arbitral. Sin embargo, a partir de un examen desapasionado y desinteresado, en el sentido de no tener ningún vínculo posible con el pleito eventual, puede llevarlo a aconsejar a las partes sobre sus probabilidades, si se empeñan en seguir adelante con sus diferencias, desalentando a aquella que tiene pocas o ninguna probabilidad razonable de salir avante en su posición y estimulando a aquella que cuenta con argumentos sólidos para respaldar su posición.

Cuando nos encontramos con partes sensatas, como suele acontecer con los empresarios, van a valorar, sin duda alguna, esta opinión, especialmente si proviene de un abogado reconocido y experto en el tema, sirviendo esta valoración para que, con apoyo en ella, tomen decisiones que las lleven a un arreglo directo de la diferencia respectiva.

Mejor decisión

No siempre se obtendrá el fin buscado, pero no cabe duda de que la ilustración independiente de las partes sobre sus posibilidades en el conflicto las hará razonar y, con frecuencia, encaminar hacia una transacción en la que se reconozca la parte de razón que cada una pueda tener o, al menos, las concesiones que convenga hacerse para evitar el riesgo de una decisión desfavorable, con los costos consiguientes. A estos se añaden las tensiones, expectativas, nerviosismos, inseguridades (contables y financieras) de la época en que se adelante el proceso. Todo lo anterior, sumado a la opinión independiente, debe facilitar buscar caminos para un acuerdo que implique los menores riesgos y sacrificios para los interesados.

En muy pocos casos en que el suscrito haya intervenido, se ha acudido, para una mayor tranquilidad, a la búsqueda de una opinión plural, evidentemente más costosa, pero que da mayores garantías a las partes interesadas. En este caso, si bien nos aproximamos más aún a lo que podría ser una amigable composición, se difiere de esta en que no se adelanta ningún aporte posterior de pruebas y en que la opinión de los evaluadores del conflicto no es vinculante para las partes, sino meramente ilustrativa para ellas sobre sus posibilidades.

Una incuestionable ventaja de este procedimiento es la de tratar de superar o, al menos, disminuir el impacto de la parte emotiva que campea en muchas diferencias, logrando que el evaluador (o los evaluadores, eventualmente) presenten argumentos razonables para llegar a la mejor decisión. Otra ventaja consiste en evitar que los intereses profesionales de los abogados de las partes, que en no pocos casos los llevan a impulsar el conflicto, pasen a un segundo plano ante una opinión independiente.

En últimas, en la medida en que se confíe en el evaluador o en los evaluadores, su concepto no va a estar muy distante de aquello que puede esperarse de las decisiones de un juez o de un árbitro, con la ventaja, frente a la primera de las posibilidades, de que se trata de un experto y de una persona reconocida y merecedora de la confianza de quienes entregan este cometido.

Para sortear el escollo de que la opinión del o de los evaluadores va a producirse sin el aporte de las pruebas que se recaudarán en el proceso, se acude a que cada una de las partes, confidencialmente, suministre al evaluador los elementos de juicio que pretende hacer valer y su opinión sobre ellos.

Si fuere del caso, la opinión del evaluador podría sustentarse en un concepto técnico, igualmente independiente, cuando existan elementos de juicio que requieran la intervención de un experto.