La criminalización del Derecho de la Competencia

Daniel Beltrán

Director del Área de Derecho de la Competencia Esguerra Asesores Jurídicos

LL.M. de la Universidad de la Florida (EE UU)

 

Una de las discusiones que actualmente se da en jurisdicciones que han expedido o modificado sus regímenes de libre competencia desde los años noventa consiste en la posibilidad de que la comisión de prácticas restrictivas de la competencia genere responsabilidad penal por parte de los infractores. De hecho, a través del Estatuto Anticorrupción (L. 1474/11), en Colombia el legislador incluyó un tipo penal relacionado con la colusión en licitaciones públicas.

 

No es un secreto que en nuestro país se han venido destapando escándalos de corrupción en los diferentes sectores y la ciudadanía parece percibir que el Estado no cuenta con las herramientas suficientes para hacer frente a todas las circunstancias que se revelan día a día. Sin embargo, los discursos que abogan por la criminalización del derecho de libre competencia deben ser analizados con prudencia, ya que el remedio puede ser peor que la enfermedad.

 

Las infracciones del régimen de libre competencia se analizan por las respectivas autoridades bajo un prisma diferente al de las conductas penales. En efecto, los elementos que componen una conducta punible no son equiparables a la forma en la que se determinan conductas restrictivas de la libre competencia. Sumado a ello, el régimen de libre competencia y su forma de aplicación es desconocido por fiscales y jueces penales en el país. Finalmente, el propósito buscado con la criminalización del régimen -desincentivar la comisión de este tipo de prácticas- puede ser alcanzado a través de otros medios menos restrictivos. A continuación, se analizará cada uno de los puntos mencionados:

 

Requisitos legales

 

De conformidad con el artículo 9º del Código Penal, “para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. La causalidad por sí sola no basta para la imputación jurídica del resultado”. Teniendo en cuenta el carácter abierto de las normas que conforman el régimen de libre competencia, así como las situaciones económicas que se presentan en los distintos casos, es muy poco probable que una infracción al régimen de libre competencia tenga los elementos necesarios para ser enmarcada en la definición de conducta punible.

 

En primer lugar, porque la tipicidad es un desarrollo del principio de legalidad que requiere que todas las conductas de carácter penal se encuentren definidas de tal manera que los ciudadanos tengan la suficiente claridad respecto de lo que es penalmente reprochable. Los doctrinantes penalistas tienden a descartar las conductas que sean imprecisas, vagas y, en general, aquellas que no brinden certeza sobre lo que está prohibido. Precisamente, en nuestro régimen de libre competencia, hemos visto cómo la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) ha abierto investigaciones por la realización de prácticas restrictivas, tales como el “abultamiento de cifras” o el “aprovechamiento de un conflicto de interés” en supuesta contravención de la cláusula de prohibición general establecida en el artículo 1º de la Ley 155 de 1959.

 

En segundo lugar, se requiere que la conducta sea antijurídica, lo cual supone, según el artículo 11 del Código Penal, que lesione o ponga en peligro, sin justa causa, el bien jurídico tutelado. En este sentido, sería importante analizar qué debería ser entendido como justa causa a efectos de libre competencia, es decir si aparte de las excepciones consagradas en el régimen de libre competencia, podrían darse otras causas que pudieren justificar la comisión de una conducta en este sentido. Vale la pena recordar, sin embargo, que incluso excepciones legales han sido objeto de investigación por la SIC. En el caso de la industria azucarera, los ingenios fueron investigados, principalmente, por sus actividades de aplicación del Fondo de Estabilización de Precios del Azúcar. De hecho, la SIC dio instrucciones al Ministerio de Agricultura para modificar ese sistema.

 

En tercer lugar, respecto del elemento de culpabilidad, el artículo 12 del Código Penal establece: “Queda erradicada toda forma de responsabilidad objetiva”. A pesar de diferentes discusiones llevadas a cabo entre los diferentes practicantes de Derecho de la Competencia en Colombia sobre la aplicación de la regla per se y su relación con la responsabilidad objetiva, lo cierto es que, hoy, la SIC no ha encontrado razones que justifiquen la realización de acuerdos restrictivos de la competencia entre agentes ubicados en el mismo eslabón de la cadena de valor (horizontales). Por el contrario, en algunas decisiones, su investigación se ha esforzado por hallar evidencia de un acuerdo sin estudiar las razones objetivas que llevaron a los diferentes agentes jurídicos a hacer un acuerdo de estas características. Por otro lado, para determinar la comisión de una conducta restrictiva, no se requiere necesariamente que los investigados hubieren tenido la intención, mientras que, en Derecho Penal, en principio, las conductas deben cometerse con dolo.

 

Por último, en la doctrina penal, otro de los requisitos necesarios para que una conducta genere consecuencias penales consiste en si esta es idónea para lesionar el bien jurídicamente tutelado. Teniendo en cuenta que, para sancionar una conducta restrictiva de la competencia, la autoridad no requiere demostrar la existencia de un perjuicio efectivo en el mercado, las decisiones emitidas por la SIC, en general, no realizan un análisis de los efectos producidos. Sin embargo, desde el Derecho Penal, de elevarse una práctica restrictiva de la competencia a una conducta punible, se deberá adelantar un análisis más riguroso sobre la posibilidad de que dicha conducta pueda generar efectos restrictivos en el mercado.

 

En muchos casos, un acuerdo para fijar precios entre productores puede no ser idóneo para generar un efecto restrictivo de la libre competencia, debido a la complejidad de los canales de distribución, la fortaleza de los comercializadores en las negociaciones y su capacidad para determinar el precio de venta final, etc., situaciones que harían virtualmente imposible que un acuerdo se pueda aplicar. De la misma manera, un acuerdo entre proponentes con el objeto de fijar los términos de una licitación pública puede ser no idóneo para restringir la competencia, ya que es la administración la que tiene la última palabra al momento de elaborar los pliegos y decidir si adopta las observaciones de los potenciales proponentes. En tal sentido, la entidad señala cuáles son los términos que mejor sirven a sus intereses.

 

Desconocimiento del régimen

 

La Ley 1340 del 2009, modificatoria del régimen de libre competencia, logró tres avances fundamentales para mejorar la aplicación y generar un mayor conocimiento del régimen de libre competencia. Por un lado, estableció que la SIC se convertiría en la autoridad única de libre competencia. Por otro lado, incrementó el monto de las sanciones que se pueden imponer tanto a personas jurídicas como a personas naturales por la infracción de las normas de libre competencia. Finalmente, modificó la figura de la abogacía de la competencia, con el fin de prevenir que a través de diferentes regulaciones estatales se restringiera la libre competencia en el mercado.

 

Sin embargo, más allá de estas modificaciones, el desconocimiento del régimen de libre competencia no solo impera entre los ciudadanos, sino que en la actualidad muy pocas facultades de Derecho establecen el Derecho de la Competencia como una asignatura obligatoria. Es usual encontrarse con abogados que no tomaron esta clase y que más allá de conocimientos muy superficiales al respecto, no cuentan con las bases para entender los propósitos, la naturaleza y sus fines. No sería raro tener fiscales, jueces penales e, incluso, magistrados cuyos conocimientos en esta materia sean muy básicos, situación que atentaría contra la seguridad jurídica y el derecho de defensa de los ciudadanos que fueren investigados penalmente por la comisión de estas conductas.

 

Otros mecanismos disuasorios

 

No hay que dejar de lado que el Derecho Penal se constituye como el poder punitivo del Estado frente a sus ciudadanos y, por ello, debe desarrollarse bajo el principio de ultima ratio. Hoy, existen otros mecanismos más eficientes y proporcionales para generar una cultura de libre competencia, tales como las multas administrativas, que van hasta los 100.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) para personas jurídicas y 2.000 SMLMV para naturales. Vale la pena mencionar que la compañía no puede pagar las sanciones que se impongan a las personas naturales.

 

Adicionalmente, en Colombia se encuentran reguladas las acciones de grupo. Estas son de naturaleza privada y tienen como fin resarcir a todos los perjudicados de las conductas anticompetitivas cometidas por un agente infractor. En la actualidad, se han iniciado acciones en contra de agentes económicos que han sido sancionados por infringir el régimen de libre competencia.

 

Por último, y no menos importante, vale la pena resaltar la tarea que adelanta la nueva administración de la SIC para impulsar en las diferentes compañías la labor del compliance como una herramienta que permita a las compañías hacer diagnósticos internos y generar políticas y manuales para velar por el cumplimiento con el régimen de libre competencia.