Influenciadores y la nueva guía de la Superintendencia de Industria y Comercio

Camilo Suárez

Asociado principal Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Gerardo Flórez

Asociado principal Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Carolina Polanco

Asociada senior Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Con la era digital, han surgido nuevos canales de comunicación que, a su turno, le han dado paso a la incursión de los influenciadores. Estos últimos son generadores de contenidos en redes sociales y/o en plataformas generalmente interactivas, a quienes se les atribuye la capacidad para incidir en las decisiones de quienes los siguen. Este objetivo se logra al compartir sus experiencias y/o creencias, sugerir formas y hábitos de vida, generar confianza y transmitir en ciertos casos un “role-model”.

Las compañías que se enfocan en el ofrecimiento de sus bienes a públicos objetivos específicos han visto en los influenciadores una oportunidad de negocio y de crecimiento, pues a través de estos pueden ofrecer sus prestaciones, posicionar y generar recordación de sus marcas, así como motivación de compra sobre la comunidad virtual del influenciador que encaje mejor con el público objetivo.

Es importante poner de presente que la figura de los influenciadores publicitarios no es nueva, pues a lo largo del tiempo las compañías han utilizado tanto celebridades como embajadores de marcas para ofrecer sus bienes en el mercado. No obstante, la diferencia con lo que está ocurriendo actualmente con el fenómeno de los influenciadores radica en que tales figuras eran utilizadas en otros medios de comunicación como la televisión, la prensa y la radio. 

¿Normativa suficiente?

En los diferentes países la discusión sobre el auge de los influenciadores como mecanismos publicitarios se ha centrado en determinar si la normativa vigente resulta suficiente, idónea y adecuada para proteger, de un lado, los derechos de los consumidores y, del otro, al mercado en sí mismo y su funcionamiento, esto es, para prevenir distorsiones. Por ejemplo, existen avances significativos en la región, como el caso de Perú, en el que el Indecopi (autoridad local) emitió el 14 de noviembre del 2019 la Guía Sobre Publicidad Digital y Recomendaciones para Influenciadores. En Argentina, fue presentado un nuevo proyecto de ley que regula la actividad de los influenciadores.

Por su parte, en Colombia, de manera similar y en aras de proteger los derechos de los consumidores, se expidió la Guía de Buenas Prácticas en la Publicidad a través de Influenciadores. Esta guía, que se venía trabajando desde hace más de un año con la participación y el apoyo de los empresarios y de algunos influenciadores, fue lanzada oficialmente al mercado el pasado 1º de octubre. Es de resaltar que la guía brinda una serie de parámetros y elementos que buscan darles a los diferentes actores en el mercado (influenciadores, anunciantes, consumidores, etc.) un deber ser o una carta de navegación.

La guía en mención tiene como objetivos neurálgicos: (i) prevenir que los influenciadores incurran en comportamientos constitutivos de publicidad engañosa;  (ii) promover el uso responsable de las nuevas prácticas publicitarias; (iii) brindar herramientas a los consumidores para que puedan identificar en los mensajes que reciben de los influenciadores, cuándo están ante un mensaje publicitario y cuándo se trata de una recomendación espontánea del influenciador, y (iv) salvaguardar el derecho que tienen los consumidores a la libre elección y a la protección contra mensajes que puedan inducirlos en error, engaño o confusión, entre otros.

Merece especial consideración el propósito de evitar a toda costa que los mensajes transmitidos por los influenciadores puedan llegar a ser considerados como engañosos, pues ello implica la generación simultánea de dos tipos de análisis jurídicos distintos, pero estrechamente vinculados. Por una parte, este objetivo se corresponde casi que de manera consecuencial con el derecho consagrado en la Ley 1480 del 2011, amén del cual los consumidores deben recibir información suficientemente objetiva e idónea, de tal modo que su decisión de compra no se vea “influenciada” artificialmente como colofón de un mensaje falaz. Por otro lado, la consigna que venimos analizando se proyecta también sobre los anunciantes (a quienes podríamos catalogar como “autores mediatos” del mensaje transmitido, pues es a la postre su interés mercantil el que se ve impulsado por el mensaje que emite el influenciador).

Competencia desleal

En relación con la posible configuración de actos de competencia desleal, resulta relevante categorizar el mensaje como un acto que se realiza en el mercado y con fines concurrenciales en los términos que sobre el particular establece el artículo 2° de la Ley 256 de 1996. Por ende, si la información contenida en aquel es susceptible de ser catalogada como artificiosa o engañosa, bien podría decirse que el influenciador, a la luz del ámbito subjetivo de aplicación de la norma en cita, podría estar incurso en un acto de competencia desleal, aunque este no le reporte un beneficio directo al influenciador (pues como vimos, su incidencia repercute en la prestación del anunciante).

En consecuencia, no deja de ser muy interesante la posibilidad de que, si se da un caso con las características descritas, nos veríamos abocados a escenarios en los cuales se vincule por pasiva a anunciantes e influenciadores en acciones jurisdiccionales de competencia desleal por conductas que, siendo sucesivas e independientes, son inescindibles. Lo propio podría predicarse en aquellos casos en que los anunciantes, a través de los influenciadores, utilicen la herramienta de publicidad comparativa que incluyan afirmaciones falsas, incorrectas u omitiendo las verdaderas, caso en el cual también podrían verse obligados a responder por comportamientos catalogados como desleales en nuestra legislación, tanto los anunciantes como los influenciadores.

De otro lado, dado que la publicidad emitida puede generar un efecto nocivo no solo en un consumidor en particular, sino en el mercado en general, de tal forma que con dicha conducta se restrinja indebidamente la competencia y no solo se engañe a un consumidor, y se afecte el interés general, también resulta interesante analizar si los anunciantes y los influenciadores podrían enfrentar cargos e investigaciones en sede administrativa por la infracción del régimen de libre competencia económica y, de ser el caso, cuál sería la manera para establecer su responsabilidad de cara al mercado.

Otro aspecto que no fue tenido en cuenta en la guía es el relacionado con lo que debería ocurrir en aquellos casos en que los influenciadores realizan publicidad implícita. Esto es, cuando ni siquiera hacen alusión al producto en sí mismo, sino que aparecen en videos con accesorios o elementos de una marca en particular (sin anuncios, letreros o frases explícitas).

En todo caso, la nueva guía es un primer y acertado esfuerzo del Gobierno por suministrarle más información y pautas de comportamiento dentro del entorno tecnológico y ante la cada vez más acentuada preponderancia de los influenciadores para los consumidores.