El programa de beneficios por colaboración del régimen de competencia: ¿hora de ajustes?

Darío Cadena Lleras

Director Área de Competencia de Lloreda Camacho & Co.

La introducción, en la Ley 1430 del 2009, de los beneficios por colaboración con la autoridad, se constituyó como uno de los grandes hitos de la actualización del régimen de competencia en Colombia.

El programa de beneficios por colaboración, definido primero por el Decreto 2896 del 2010 y, posteriormente, ajustado con base en la experiencia de la Superintendencia de Industria y Comercio (Superindustria), por medio del Decreto 1523 del 2015, ha demostrado ser una herramienta eficaz para la detección de acuerdos anticompetitivos que, de otra forma, difícilmente podrían ser descubiertos por la autoridad.

Sin embargo, a casi 10 años de la implementación de la figura de la delación, puede ser un momento conveniente para revisar el marco normativo y proponer ajustes que tomen en cuenta la experiencia local y de otros países.

Esos ajustes pasan, sobre todo, por revisar si el marco procedimental actual, aplicable a las investigaciones por prácticas restrictivas de la competencia, debería cambiar.

Más allá de las discusiones sobre si las funciones de instrucción y juzgamiento de una conducta anticompetitiva deberían ser responsabilidad de dos autoridades independientes, decisión que requeriría un cambio importante de la arquitectura institucional actual, la revisión que propongo es más limitada y se basa en las dificultades que surgen cuando al delator se le asigna la calidad de investigado y debe participar en un procedimiento administrativo que ha sido diseñado para presentar una defensa frente a las imputaciones que se elevan en el pliego de cargos.

Doble condición

Esa condición de delator e investigado surge porque el procedimiento contemplado en el Decreto 19 del 2012 es aplicable para investigaciones de todo tipo, tanto para conductas unilaterales como para conductas coordinadas y, dentro de estas últimas, tanto para casos de delación como para aquellos en los que los investigados no han aceptado su participación en conductas anticompetitivas. Se trata entonces de un procedimiento diseñado para cubrir todas las “tallas”, que puede reñir con la lógica del programa de beneficios por colaboración.

En efecto, el primer paso dentro del programa de beneficios por colaboración es, precisamente, reconocer que el solicitante ha hecho parte de un acuerdo anticompetitivo. Ese reconocimiento, esa aceptación de la participación en una conducta, es un requisito que además es exigible durante todo el procedimiento, que se inicia gracias a la información suministrada por el delator.

Naturalmente, si la ley exige que el delator acepte su participación en un acuerdo anticompetitivo, no tiene demasiado sentido que, por ejemplo, se le corra traslado del pliego de cargos para que “solicite o aporte las pruebas que pretende hacer valer” en el curso de la investigación. Máxime cuando las pruebas en poder del delator son entregadas a la Superindustria con anterioridad a que se eleve el pliego de cargos y, según se ha visto en las investigaciones que se han adelantado en el marco de procesos de delación, son la base de las imputaciones que se hacen a los investigados. Esas pruebas, entregadas por el delator, son trasladadas por la Superindustria desde el expediente reservado de la delación al de la investigación, y tiene por objeto dar cuenta de la existencia de la conducta, no controvertirla.

Problemas similares surgen durante el procedimiento en las audiencias y alegatos, porque el delator no puede presentar una defensa, si lo hace incumpliría los compromisos asociados al programa de delación y perdería los beneficios a los que se ha acogido.

Algunas posibilidades

¿Qué alternativas pueden plantearse? La respuesta parece indicar que es necesario que el procedimiento administrativo para sancionar los carteles empresariales se deslinde del procedimiento para adoptar decisiones sobre casos de conductas unilaterales, en las que la posibilidad de delación no pasa de ser teórica, para incluir normas especiales que articulen los fines del programa de beneficios por colaboración. El cambio podría ser gradual, comenzando por reconocer que los casos que involucran al programa de beneficios por colaboración deben tomar en cuenta la singularidad de la posición de los delatores.

Para ello, podría considerarse que la suscripción del convenio de beneficios por colaboración, entre los delatores y la Superindustria, incluya la obligación para el agente de mercado y los facilitadores cubiertos por los beneficios, de aceptar los términos del pliego de cargos en el término del traslado del mismo, definiendo los lineamientos básicos de las imputaciones que se efectuarían, para que la investigación continúe únicamente respecto de quienes no se allanen.

Una vez los delatores han aceptado los términos del pliego de cargos, únicamente tendrían a su cargo la obligación de prestar colaboración durante el proceso en contra de los otros miembros del cartel, incluyendo la ratificación de declaraciones y testimonios. Por tanto, cuando se manifieste el allanamiento, la autoridad podría proferir acto administrativo aceptándola y concediendo condicionalmente el beneficio acordado, sujeto a una evaluación definitiva del cumplimiento de las obligaciones de colaboración convenidas en el proceso de delación, en forma similar a como sucede actualmente.

Experiencia comparada

El otorgamiento de beneficios provisionales para el delator no es extraño, de hecho, en Chile, el programa de beneficios por delación compensada prevé su otorgamiento antes de que la Fiscalía Económica presente el requerimiento para llevar a juicio el caso ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. El beneficio provisorio, como se conoce la figura, puede ser revocado en casos de incumplimiento por parte del delator o, si se cumplen con las obligaciones asumidas, se convierte en un beneficio definitivo y el delator mantiene únicamente obligaciones de colaboración durante el juicio de los otros miembros del cartel.

En Colombia, el procedimiento podría entonces modificarse, para que los beneficios se otorguen con la apertura de la investigación y se confirmen en la decisión del caso. Ello serviría para esclarecer la posición procesal del delator desde un principio, reduciría costos procesales y delimitaría las obligaciones derivadas del programa de beneficios a colaborar durante la etapa probatoria del procedimiento administrativo.