El pacto de ley aplicable en el arbitraje comercial internacional

Jorge Oviedo Albán

Profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de La Sabana y árbitro del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá

En la contratación internacional, se acepta de manera generalizada la posibilidad de las partes de escoger la ley del contrato, asumiendo que esto genera seguridad jurídica preventiva, pues evita conflictos posteriores entre ellas y también facilita al juez la determinación de la ley aplicable al fondo de la controversia. Además, posibilita la realización de los intereses materiales de los contratantes, pues les permite escoger el ordenamiento que resulte más adecuado para satisfacer sus intereses, lo cual redunda en ahorros en costos de transacción y de información, además de escoger una ley neutral, de tal forma que ninguna imponga la suya a la otra e, igualmente, permite salir adelante satisfactoriamente frente a la indeterminación del factor de conexión prevalente propio de las reglas de conflicto.

En el arbitraje comercial internacional también es generalmente aceptado que las partes puedan convenir el derecho aplicable por el tribunal de arbitramento al fondo de la controversia. En efecto, tanto los reglamentos como las leyes de arbitraje internacional normalmente reconocen la posibilidad a las partes de convenir las normas que el tribunal de arbitramento deberá aplicar al fondo de la controversia. Así lo disponen los artículos 21 del Reglamento de la Cámara de Comercio Internacional; 35 del Reglamento de Arbitraje de Uncitral; 28 de la Ley Modelo de Uncitral sobre arbitraje internacional, y, a su turno, el artículo 3.29 del Reglamento de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

En Colombia, el artículo 101 de la Ley 1563 del 2012 establece que el tribunal, tratándose de arbitraje internacional, decidirá de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes y en ausencia de elección, aplicará aquellas que estime pertinentes. Esto permite que, bien sea por pacto entre las partes o porque así lo asuma el tribunal cuando no se verifique la primera posibilidad, el contrato quede regido por usos y prácticas, o principios de los contratos internacionales.

Experiencia internacional

Las leyes de arbitraje internacional expedidas en los países de América Latina han reconocido la posibilidad para las partes de pactar la ley aplicable al fondo de la controversia y, en su defecto, las que el tribunal estime apropiadas, tal como se establece en el artículo 57 (2) del Decreto Legislativo 1071 del 2008 de Perú, por el cual se adoptó un nuevo Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional. También lo hace el artículo 56 de la Ley 131 del 2013 de Panamá, por la cual se adoptó un nuevo Estatuto sobre Arbitraje Nacional e Internacional, que, además de manera expresa, permite que se apliquen los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales.

Cabe resaltar que otros países latinoamericanos ya habían previsto en sus leyes de arbitraje internacional la posibilidad de pacto de ley aplicable al fondo de la controversia, tales como México: artículo 1445 del Código de Comercio (Decreto del 22 de julio de 1993, modificatorio de los artículos 1415 a 1463 del Código de Comercio); Guatemala: artículo 36 del Decreto 67–95 de 1995, por el cual se decretó la Ley de Arbitraje; Brasil: artículo 2º de la Ley 9.307 de 1996 sobre arbitraje; Bolivia: artículo 54 de la Ley 1770 de 1997, sobre arbitraje y conciliación; Chile: artículo 28 de la Ley 19.971 del 2014, relacionado con arbitraje comercial internacional; Ecuador: artículo 42 de la Ley 2006–014 del 2006, sobre arbitraje y mediación, y Argentina: artículo 79 de la Ley 27449.

Las partes son libres de escoger la ley que consideren pertinente, incluida la de una unidad territorial específica. En otras épocas se consideraba que las partes debían escoger una ley que tuviere puntos de conexión con el contrato, pero en la actualidad la tendencia parece ser en pro de dejar en plena libertad a los contratantes, de manera que pueden elegir cualquier ley estatal, así esta no tenga puntos de contacto, ni objetivos ni subjetivos con el contrato.

En el arbitraje internacional se ha admitido que las partes puedan escoger como ley del contrato un instrumento que no tenga la naturaleza de derecho estatal. De hecho, en los reglamentos de arbitraje internacional, en lo referente a la ley aplicable al fondo de la controversia no se emplea la palabra “ley”, sino “normas de derecho” o “normas jurídicas”, a diferencia de algunas reglas nacionales de Derecho Internacional Privado que restringen dicho pacto a favor de normas estatales.

Es por lo anterior que existe un amplio consenso en este campo, sobre el valor de la lex mercatoria como un derecho anacional que, ya sea las partes o los árbitros, podrían designarla como aplicable al fondo de la controversia. Así mismo, las partes podrían escoger a los Principios de Unidroit sobre los Contratos Comerciales Internacionales, o cualquier otro instrumento de soft law como aplicables y, en consecuencia, los árbitros deben aplicarlos.

Aunque el momento de elección de la ley aplicable a la relación contractual debiera ser cuando esta se gesta, ello no necesariamente ocurre así, y dicho pacto podría darse cuando las partes celebran el contrato o en cualquier momento de su ejecución, incluso cuando surja la disputa.

Resulta aconsejable que sean las partes las que acuerden cuál será el derecho aplicable al fondo de la controversia cuando celebren el contrato, todo con el fin de facilitar al tribunal la decisión que corresponda según sus intereses.