El combate a la colusión en licitaciones públicas

Germán Enrique Bacca Medina

Ex Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia

Ex Superintendente Delegado para la Protección de Datos Personales

 

Si bien la conducta de colusión en licitaciones existe en el ordenamiento jurídico desde el Decreto 2153 de 1992, la primera sanción relevante se dio en el caso Informática y Tecnología Limitada (2004), en donde en el marco del proceso de selección ante el Instituto de Desarrollo Urbano (IDÚ, Bogotá), las ofertas presentadas por los oferentes Consorcio Implementación Técnica y Computadores 2002 fueron preparados para ambos competidores por uno solo de ellos. Tanto los participantes involucrados en la conducta como varias personas naturales fueron sancionadas con multas que no superaron los 80 millones de pesos[1].

 

Posteriormente, en el caso Intersystem S. A. (2009) se demostró la existencia del cartel dentro de un proceso de selección realizado en el 2006, para la sistematización de las calificaciones de estudiantes en diversas instituciones educativas en Bogotá. La conducta se materializó a través de la simulación de competencia dentro del proceso en donde en algún momento uno o varios de los cartelistas desistía para así darle la oportunidad de ganar a otra de las empresas involucradas en la conducta. En esta ocasión la multa ascendió a cinco millones de pesos.

 

En el caso Consorcio de Oriente (2011), la infracción se configuró en el marco del proceso IPG 2027-196076. Se identificaron varias coincidencias en las ofertas presentadas por el Consorcio Vial Colombiano y el Consorcio de Oriente, entre las que se encontraban el pago de los derechos para acceder al proceso de selección con la misma cuenta de banco y con cheques de la misma chequera, así como exactitudes en la estructura, formato, textos y estilo en las propuestas presentadas[2].

 

Los casos mencionados tienen en común dos aspectos fundamentales: (i) el análisis cualitativo prevalece sobre el estudio económico. De hecho, la evidencia de la infracción se extrae principalmente del comportamiento realizado por los agentes investigados, sin examinar si dichos comportamientos tenían un vínculo económico directo o indirecto con el proceso de adjudicación de los contratos. Y (ii) las multas impuestas no estaban relacionadas con la gravedad del comportamiento.

 

La nueva estrategia

 

En el 2010, Colombia enfrentó uno de los escándalos más grandes de corrupción en su historia, cuando se anunció que el Grupo Nule, a cargo de una sección importante de la construcción del sistema de transporte Transmilenio en Bogotá, estaba en serios problemas financieros.

 

Aunque el origen del caso fueron operaciones de financiación cruzada inadecuadas entre proyectos, la situación llamó la atención del Gobierno y, por supuesto, de la autoridad de competencia. En ese momento, la relación de complementariedad entre la corrupción y la manipulación de ofertas en la contratación pública comenzó a tener mayor relevancia y, debido a eso, se implementaron diferentes medidas para prevenir y combatir tales infracciones, siendo la más drástica la inclusión de la colusión como un delito. 

 

El Estatuto Anticorrupción (L. 1474/11)^[3] modificó el Código Penal, al introducir en su capítulo II varias medidas para combatir corrupción pública y privada. El artículo 27 de dicha norma incluyó un nuevo delito relacionado con los acuerdos restrictivos de la competencia, constituyéndose como la única conducta anticompetitiva en el país que tiene consecuencias penales.

 

Hasta el momento en que se escribió este artículo, solo se ha presentado una condena. Se trata del caso Suministros (2019), en el que la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) impuso sanciones que superaron los 4.300 millones de pesos a 21 agentes del mercado, por haberse cartelizado en subastas adelantadas por varias entidades del Estado para la adquisición de insumos de papelería y artículos de aseo[4]. Este año, un juez penal de Bogotá condenó a 48 meses de cárcel al controlante de varias de las empresas involucradas como coautor del delito de acuerdos restrictivos de la competencia, al haber ejercido como “gestor” del esquema ilícito. Igualmente, se condenó a varios de sus empleados a 36 meses de prisión en condición de cómplices[5].

 

Además, como parte de la sanción impuesta por la SIC, se tomaron dos decisiones: (i) se ordenó compulsar copias a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura frente a la actuación de una abogada, cónyuge del gestor de la conducta, quien también participó activamente en la materialización de la infracción, y (ii) se ordenó compulsar copias de la sanción a las respectivas cámaras de comercio para que se inscribiera la misma en el Registro Único de Proponentes.

 

Cambios relevantes en la SIC

 

De otro lado, en su momento, en la SIC se produjeron cambios relevantes para el combate de las colusiones. Mediante la Resolución 22724 del 18 de abril del 2012, se constituyó el Grupo de Trabajo Interdisciplinario de Colusión en Licitaciones Públicas en la Delegatura para la Protección de la Competencia de la SIC.

 

Este grupo está compuesto por abogados, contadores, economistas y expertos en contratación pública y competencia, quienes se encargan de manejar las quejas, consultas preliminares e investigaciones relacionadas exclusivamente con las prácticas de manipulación de ofertas. Simultáneamente, la SIC implementó una estrategia de mejora en técnicas de investigación, cuyo centro fue la creación del laboratorio de informática forense en el 2014.

 

Los cambios descritos, aunados a las facultades y las herramientas en materia de investigación y sanción provistas por la Ley 1340 del 2009, han permitido a la autoridad de competencia descubrir y sancionar importantes carteles en la contratación pública del país, entre los que sobresalen, Valme[6] (2012), Rapiscan[7] (2012), Cormagdalena[8] (2013), Grupo Nule–Bienestarina[9] (2013), Grupo Nule–Hogares[10] (2013), Vigilancia[11] (2019) y Odebrecht[12] (2018).

 

Tendencias

 

A partir de un análisis de estos casos, se pueden identificar dos tendencias. La primera tiene que ver con el creciente protagonismo de los elementos cuantitativos en la investigación de las conductas colusorias.

 

El origen de esta situación se encuentra, por una parte, en que los carteles en la contratación son cada vez más sofisticados y la posible evidencia cualitativa es cada más escasa. Y, por la otra, la autoridad de competencia está realizando mayores esfuerzos en descifrar el raciocinio económico detrás de la infracción.

 

La segunda tendencia se refiere a la presencia de una modalidad muy frecuente de manipulación de ofertas en Colombia: la estrategia de crear grupos no declarados de empresas controladas por un mismo agente para manipular los procesos. En estos casos, la estructuración de la conducta está basada en la posibilidad de demostrar la existencia de relaciones de control, entendidas como la posibilidad de influenciar las decisiones de una empresa de manera directa o indirecta (definición del concepto de control prevista en el artículo 45 del Decreto 2153 de 1992).

 

A pesar de existir un marco normativo sólido para el combate de la colusión en licitaciones y de la evolución constante que ha tenido el tema en la SIC, los esfuerzos deben continuar de manera cada vez más intensa en las siguientes dos direcciones: (i) la consolidación y la mejora de las estrategias de investigación, en donde debe propenderse por desarrollar nuevas fuentes de información, así como una interacción más directa con las entidades contratantes de todo el país, y (ii) la inclusión de la SIC como parte esencial de la estrategia diseñada para combatir la corrupción de la que hacen parte la Procuraduría, la Fiscalía y la Contraloría.

 

Gracias al dinamismo con el que puede actuar y a las facultades con las que cuenta, la autoridad de competencia puede ser el eje que conecte a las entidades involucradas para lograr una intervención mucho más eficiente, especializada y coordinada.