Decisión 486 del 2000: veinte años y sigue tan campante…

José Luis Reyes Villamizar

Profesor de la especialización en Derecho Comercial y del pregrado de Jurisprudencia en la Universidad del Rosario

 

Hace 20 años, más precisamente, el 14 de septiembre del 2000, la Comisión Andina expidió la Decisión 486, conocida como Régimen Común sobre Propiedad Industrial de la CAN. A diferencia de la vida efímera de sus antecesoras, las decisiones 311 de 1991, 313 de 1992 y 344 de 1993, la 486 ha estado vigente por cuatro lustros.

 

Varias circunstancias explican su estabilidad y proyección: (i) su consonancia con los mandatos de la Organización Mundial del Comercio y con el Acuerdo sobre los Aspectos de la Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC, Anexo 1C del Acuerdo de Marrakech); (ii) su flexibilidad y capacidad de adaptación frente a los cambios normativos internos y a los instrumentos internacionales que se han ido acogiendo, y (iii) el equilibrio que establece entre los derechos de los titulares y los intereses colectivos, así estos últimos no siempre hayan sido puestos en práctica, como corresponde.

 

Respecto de la consonancia de la Decisión 486 con el referido acuerdo ADPIC, por ejemplo, en materia de signos distintivos, aquella resulta conforme, entre otros aspectos, con el mandato del artículo 15 de ADPIC, sobre materia protegible; con el 16, sobre protección de marcas notoriamente conocidas (tanto para productos como para servicios, cuyos mandatos fueron ampliamente desarrollados por los artículos 224 a 236 de la Decisión); con el 18, sobre duración de la protección, la cual ya había sido extendida a 10 años por el artículo 88 de la Decisión 311 en 1991, en remplazo del plazo de vigencia de 5 años de la Decisión 85  (art. 69).

 

Igualmente, en materia de patentes, la Decisión 486, en cumplimiento del artículo 27 de ADPIC, extiende la patentabilidad a todos los campos de la tecnología, incluido el farmacéutico, dejando sin efectos la restricción contenida en las decisiones 311, 313 y 344, que excluía de protección patentaria a las invenciones relativas a productos incluidos en la lista de medicamentos esenciales de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

 

Así mismo, en consonancia con lo establecido por el artículo 33 de los ADPIC, el artículo 50 de la Decisión establece que la patente tendrá vigencia por 20 años, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud, plazo igual al consagrado en el artículo 30 de su antecesora, la Decisión 344 de 1993.

 

Es importante recordar también que la Decisión 486, sin desconocer las flexibilidades establecidas por los ADPIC respecto de la extensión de la protección patentaria (entre otras, las medidas para proteger la salud de la población, las excepciones relativas a la investigación y el desarrollo, por ejemplo, del corte de la llamada excepción bolar, las relativas al uso anterior de buena fe, el agotamiento internacional de los derechos y las licencias obligatorias) reprodujo, en el artículo 52, las facultades de exclusión que menciona el artículo 28 de los ADPIC, y en el artículo 240, la inversión de la carga de la prueba para las patentes de procedimiento.

La Decisión 486, a diferencia de sus antecesoras, incluyó en su título I, los principios de no discriminación, originados en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 (nación más favorecida y trato nacional) y el derecho de prioridad, incluido inicialmente por el Convenio de París de 1883, entre otros asuntos relevantes planteados por el Acuerdo de los ADPIC.

 

También se incluyen, en cumplimiento de la llamada cláusula de conformidad de la OMC, una regulación exhaustiva de los llamados dibujos y modelos industriales, con el nombre de diseños industriales, así como la protección de los esquemas de trazado de los circuitos integrados, institución no regulada en las decisiones anteriores.

 

Innovación más relevante

 

Sin embargo, tal vez la innovación más relevante realizada por la Decisión 486 fue la inclusión, sin precedente en la normativa anterior, de disposiciones sobre observancia de los derechos de propiedad intelectual, comenzando por las acciones reivindicatorias, siguiendo con las de infracción y de medidas cautelares, y finalizando con la referencia a las implicaciones penales por la violación de derechos y las medidas en frontera, sin antecedentes en las normas subregionales anteriores.

 

Un recuento especial merece la regulación de la competencia desleal (Dec. 486/20, arts. 260 a 266), que incluye los secretos empresariales, cuyo carácter de monopolios de hecho impide catalogarlos como derechos de propiedad industrial, tal como lo hacía erróneamente la Decisión 344.

 

Además de la consonancia de la Decisión 486 con el Acuerdo de los ADPIC, debe resaltarse su flexibilidad, en buena medida, artificial, para adaptarse a nuevas circunstancias. Esta flexibilidad no solo le ha permitido acomodarse a los requerimientos internos, por ejemplo, a las orientaciones más modernas sobre notoriedad marcaria y a las nuevas formas de los signos distintivos reglamentados por la Superintendencia de Industria y Comercio, sino a la adhesión individual de algunos miembros de la CAN (Colombia y Perú, principalmente) a tratados internacionales relacionados con la propiedad industrial que se han ido implementando, a pesar de cierta fricción con la normativa subregional.

 

Coexistencia de normas

 

Si bien algunas voces, por ejemplo, en su momento, la de los magistrados de la Corte Constitucional Vladimiro Naranjo y Eduardo Cifuentes dejaron constancias relevantes de incompatibilidad frente a la Decisión 486, con ocasión del proceso de adhesión de Colombia al Tratado de Cooperación en materia de Patentes (PCT) por la Ley 463 de 1998 y la Asociación Colombiana de Propiedad Industrial hizo lo propio con la incorporación a la Unión de Madrid por virtud de la Ley 1455 de 2011, los problemas de coexistencia de estos instrumentos con la norma subregional parecen haberse resuelto.

 

Igualmente, parece superada la tormenta que provocó la expedición de la Decisión 689 del 2008, que autorizó realizar cambios internos sobre aspectos concretos de la Decisión 486, para que Perú y Colombia pudieran ratificar el Acuerdo de Promoción Comercial suscrito con Estados Unidos (TLC), por ejemplo, la exigencia de mayores requisitos de divulgación para la patente, permitir la ya referida excepción bolar y la exclusión de la obligación de registrar el contrato de licencia de marca para efectos de oponibilidad.

 

En cuanto al equilibrio de derechos y obligaciones, a pesar de la ausencia de resultados tangibles en materia de licencias obligatorias, de implementación efectiva del mecanismo de agotamiento internacional sobre la patente y de algunas trabas que vienen imponiéndose por los titulares de derechos al funcionamiento de la excepción bolar, la normativa regula adecuadamente las flexibilidades establecidas por ADPIC, precisadas por la Declaración de Doha del 2001.

 

Sin perjuicio de desaciertos que hemos planteado en su momento, que no es del caso mencionar en estas líneas, la Decisión 486 ha sido manejada adecuadamente. La llamada Oficina Nacional Competente de la Superintendencia de Industria y Comercio ha administrado de manera seria y responsable el sistema de propiedad industrial. De la misma manera, el Tribunal Andino de Justicia y el Consejo de Estado han ido fijando los alcances de las diferentes instituciones en jurisprudencias que han ido adaptando la normativa a las necesidades sociales, en forma razonable, generando, en términos generales confianza entre los titulares y usuarios del sistema contencioso administrativo.

 

Algunas observaciones

 

Sin embargo, no todo marcha como debiera: un borrador del Conpes que circula por estos días, insiste en los viejos problemas de observancia respecto de los derechos de propiedad industrial; en particular, resalta los altos niveles de impunidad que existen en Colombia en materia de piratería de propiedad industrial y autoral, así como la tardanza en investigar y fallar las infracciones a la propiedad intelectual e incluso en el decreto de medidas cautelares en los procesos de infracción.

 

De otra parte, la tardanza en resolver las acciones de nulidad de patentes por el Consejo de Estado amerita medidas drásticas y urgentes. Tardanzas de 10 o más años para resolver la nulidad de derechos no renovables, con duración contada a partir de la fecha de presentación de la solicitud, equivale a su negación o concesión definitiva, cuando la solicitud de patente se niega o se concede en vía gubernativa. Si a lo anterior se suma la imposibilidad de suspender provisionalmente providencias que puedan infringir abiertamente el régimen subregional, con el argumento de que para hacerlo se requeriría tramitar una interpretación prejudicial ante el Tribunal Andino de Justicia, el panorama actual parece insostenible.

 

Aunque las dificultades referidas no son directamente imputables a la Decisión 486, la pronta solución de las mismas resulta indispensable para que una norma que ha demostrado sorprendente capacidad de adaptación en estos 20 años, pueda seguirlo haciendo en los convulsionados lustros que parecen aproximarse.