‘Compliance’ y la libre competencia económica, mucho más que autorregulación

Luis Ignacio Merchán Rosero

Abogado del Área de Derecho Empresarial de Moncada Abogados

l.merchan@moncadaabogados.com.co

 

Colombia se ha convertido en un actor dinámico en el mundo del Derecho de la Competencia. La recepción de la reunión del ICN (International Competition Network) en el pasado mes de mayo, en Cartagena, no solo abrió las puertas de nuestro país a las más importantes tendencias en las luchas contra el antitrust a nivel global, sino que permitió visibilizar a la autoridad colombiana de competencia, representada en la Superintendencia de Industria y Comercio y su Delegatura para la Protección de la Competencia, como una de las agencias más proactivas en los términos del ejercicio de acciones tendientes a proteger a los mercados de las nocivas consecuencias de la ejecución de conductas contrarias al ejercicio del sistema de libre mercado.

 

En este contexto, la Corte Constitucional ha proferido este año dos pronunciamientos de vital importancia en el tema: evaluando la constitucionalidad de las leyes 1480 del 2011 y 1778 del 2016, se profirió la Sentencia C-165 del 2019, en las que se admitió la exequibilidad de la realización de las llamadas dawn raids o visitas administrativas sorpresa. De otra parte, en la Sentencia C-394 del 2019 se consolidó la llamada “flexibilidad del principio de legalidad”, teoría aplicable al régimen de investigación de prácticas comerciales restrictivas.

 

Estos pronunciamientos han tenido un impacto importante en la defensa jurídica de las compañías investigadas por la autoridad de competencia.

 

¿Qué herramientas tiene el empresariado para proteger sus actividades y mantenerse en la legalidad?

 

Además del uso de abogados para defender sus intereses, hoy encontramos estructuras internas de protección por medio de los llamados programas de cumplimiento, consolidados bajo la figura del Corporate Compliance.

 

El Corporate Compliance tiene un claro inicio en Colombia a partir de las negociaciones y eventual ingreso de nuestro país a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (Ocde). La estandarización de buenas prácticas en políticas públicas en los países miembros de la Ocde ha tenido un impacto en el sector privado, donde múltiples organizaciones han dado los primeros pasos para anticipar los procesos legislativos, los cuales, al ser particularmente rígidos, no suelen adaptarse con facilidad al avance exponencial entre los mercados y las nuevas tecnologías.

 

Los equipos legales de las compañías han tenido que adecuarse a un marco jurídico dinámico, el cual, analizado en matices de libre competencia, implica también un movimiento constante de la forma de los mercados y en la manera de hacer negocios, bajo la mirada vigilante de un regulador con poderes sancionatorios bastante fuertes y capacidades de investigación prácticamente ilimitadas.

 

El oficial de cumplimiento se ha consolidado para ocupar un papel esencial dentro de los esquemas de manejo de negocio como una figura imparcial y activa, que se encarga de aplicar los sistemas de gestión de riesgos para evitar exponerse a potenciales sanciones.

 

En temas de libre competencia, los programas de cumplimiento se han convertido en una tendencia global para potencializar la aplicación de las normas, en tanto las herramientas tradicionales, como son las garantías extraprocesales y los beneficios por colaboración, han resultado ser herramientas dotadas de importancia, pero con una efectividad relativa.

 

Existen ejemplos cercanos de la aplicación de las normas por medio de programas de cumplimiento: la Comisión Federal de Competencia Económica de México profirió recientemente una guía de aplicación para cumplir con la Ley Federal de Competencia Económica[1]. En ella, se analizan de manera específica las finalidades y contenidos mínimos de los programas de cumplimiento como herramientas efectivas para combatir las malas prácticas.

 

Igualmente, es notoria la implementación de la evaluación de los programas de cumplimiento (Antitrust Programs) por parte del Department of Justice (DOJ) de EE UU en el desarrollo de investigaciones criminales por violación de normas[2], donde se hace evidente que la implementación de programas de cumplimiento efectivos permitirá a las empresas evitar sanciones que eventualmente afecten la actividad económica que desarrollan.

 

Norma técnica colombiana

 

La política internacional de cumplimiento ha generado que el Icontec haya empezado a desarrollar una norma técnica llamada preliminarmente “Requisitos para el establecimiento de buenas prácticas de protección para la libre competencia”[3]. Algunos de los tópicos principales del proyecto son, entre otros:

 

(i) Un enfoque basado en riesgos. Acorde con la doctrina internacional sobre los programas de cumplimiento, el análisis del riesgo de comisión de conductas contrarias a la libre competencia ocupa un lugar esencial en la formación del programa.

 

(ii) Programas basados en la ética empresarial, cultura de la libre competencia y protección al consumidor. Con esto, los programas de cumplimiento elaborados bajo el modelo del Icontec buscan cumplir con las finalidades de las leyes de competencia colombianas.

 

(iii) Enfoque de cumplimiento de toda la organización. El espíritu del proyecto del Icontec apunta a la existencia de compromiso sólido de todos los miembros de la organización, enfocado en la creación de un tone at the top que prevenga los riesgos en temas de libre competencia.

 

(iv) Principios, objetivos y mecanismos internos de vigilancia. El proyecto del Icontec busca un desarrollo integral en la compañía, partiendo de la fijación de políticas objetivas sumadas a mecanismos de participación y capacitación de los miembros de la compañía, encaminado a una mejora continua del programa.

 

(v) Mecanismos de participación y contingencia. El programa de cumplimiento del Icontec es doblemente preventivo y contingente en tanto busca capacitar internamente a la organización de las posibilidades de comisiones de conductas y, a la vez, establece procedimientos de protección de la compañía por medio de los procesos disciplinarios internos.

 

Cabe resaltar que, si bien nuestra autoridad de competencia no cuenta con herramientas legales para ello, ha manifestado su interés en empezar a valorar la existencia de los programas de cumplimiento en materia de libre competencia como claras manifestaciones de las empresas para encontrarse dentro del marco de la legalidad.

 

Nuevas herramientas

 

Sin embargo, estos no son los únicos instrumentos para lograr protección, pues, en un entorno en el que la tecnología y el libre flujo de información y datos ocupan un lugar preponderante, es necesario que se realicen adaptaciones propias de la técnica a la simple implementación de programas de autorregulación.

 

En la actualidad, el desarrollo de Legaltech permite que las compañías se articulen de maneras más ágiles con las asesorías legales, produciendo herramientas de gestión de actividades relacionadas con análisis y entrega de documentos de manera efectiva a las autoridades de competencia en temas de defensa o delaciones por medio de herramientas de e-Discovery o el uso de plataformas de Legal Analytics para predecir el resultado de una potencial investigación al haber incurrido en conductas contrarias a las normas o sobre la efectividad de los programas de cumplimiento implementados.

 

Igualmente, existen propuestas como el Legal Design Thinking, basadas en el uso eficaz e innovador de las actividades corporativas, las cuales se interrelacionan para responder de manera eficiente a las problemáticas derivadas del relacionamiento con entidades públicas y potenciales competidores y colaboradores.

 

De estas experiencias pueden derivarse ideas como la elaboración de políticas de cumplimiento empresarial “a la medida”, en tanto los profesionales legales de esta tendencia no se basan solo en la ley, sino en cómo la actividad empresarial impacta dentro de los mercados en los cuales se desarrollan sus actividades.

 

Estas alternativas, entre otras, serán objeto de análisis y debate en el III Foro de Compliance, organizado por Moncada Abogados, que se llevará a cabo en el Marriott Hotel de la ciudad de Cali, los días 7 y 8 de noviembre, con presencia de expertos nacionales e internacionales en temas de libre competencia económica.