Terminación con justa causa por la obtención de la pensión de vejez y su trato discriminatorio bajo el RAIS

Carolina Porras Ramírez

Socia del Área Laboral

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría (PPU)

Desde 1993, con la expedición de la Ley 100, han coexistido en Colombia dos regímenes pensionales. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS). Ambos comparten las características propias de los sistemas pensionales, que, a grandes rasgos, tienen que ver con la cobertura del afiliado frente a los riesgos de vejez, invalidez y muerte. Sin embargo, difieren frente a los requisitos para obtener la mesada pensional de vejez. A esta diferencia, se le suman otras a las que debe enfrentarse el empleador al momento de invocar la obtención de la mesada pensional como una justa causa de terminación.

El artículo 62 del Código Sustantivo del Trabajo establece las justas causas por las cuales el empleador puede dar por terminado el contrato de trabajo. El numeral 14 de dicho artículo establece que una de ellas es “… el reconocimiento al trabajador de la pensión de la jubilación o invalidez estando al servicio de la empresa”. No basta, entonces, con que el trabajador cumpla los requisitos para acceder a la mesada pensional, para que el empleador pueda terminar el contrato de trabajo. Así, será necesario que el respectivo trabajador se encuentre incluido en la nómina de pensionados, recibiendo su respectiva mesada pensional.

Marco jurídico

¿Es posible que el empleador solicite en nombre del trabajador su pensión de vejez cuando este cumple todos los requisitos para pensionarse y no realiza la solicitud directamente a su fondo de pensiones?

La Ley 797 del 2003 se encargó de complementar el marco jurídico del sistema pensional en Colombia, modificando algunas de las normas establecidas en la Ley 100 de 1993. En el parágrafo tercero del artículo 9º de la Ley 797 fue incluida la posibilidad de que el empleador pueda solicitar la pensión de vejez de alguno de sus trabajadores cuando “transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador cumpla con los requisitos establecidos en la ley para tener derecho a la pensión, éste no la solicita”. Sin embargo, esta inclusión hace parte integral del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual, a su turno, corresponde al título II dedicado exclusivamente al RPM.

Por el contrario, en el RAIS no existe una norma similar que faculte al empleador para realizar la solicitud. Adicionalmente, el cumplimiento de los requisitos por parte de los trabajadores afiliados a este régimen no es equivalente al del RPM, ni uniforme. Los trabajadores del RAIS tienen mayor libertad para determinar el momento en el que desean solicitar su mesada pensional, ya que los requisitos tienen que ver con el capital necesario, su expectativa de vida y condiciones particulares que determinan la posibilidad de obtener la pensión de vejez.

En adición a que no existe norma habilitante para que el empleador constituya la justa causa, el artículo 64 de la Ley 100 establece la posibilidad para los afiliados al RAIS de que “cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre”.

Así las cosas, mal podría el empleador solicitar la pensión antes de que el trabajador adquiera el capital necesario para obtener una mesada pensional o cumpla los años requeridos, dependiendo si se trata de un hombre o una mujer.

¿Quién puede solicitar la pensión?

Sin perjuicio de lo anterior, la pregunta relevante es si una vez cumplidos los requisitos del artículo 64 de la Ley 100 de 1993, ¿podría el empleador hacer uso de la facultad de solicitar la pensión en nombre del trabajador y configurar la justa causa para terminar el contrato de trabajo? No obstante, es de resaltar que existe un trato desigual para los empleadores con trabajadores afiliados al RAIS, pues no hay norma que habilite al empleador a solicitar la mesada pensional correspondiente.

Adicionalmente, hay otra serie de elementos que complican la ejecución de esta potestad por parte del empleador cuando se trata del RAIS. Uno de los más relevantes es que el afiliado y beneficiario de la pensión, al momento de realizar la solicitud de su mesada pensional, debe optar por una de las modalidades en que se realizarán los pagos correspondientes, las cuales están establecidas en el artículo 79 de la Ley 100, y que podrán ser: (i) renta vitalicia, (ii) retiro programado o (iii) retiro programado con renta vitalicia diferida, modalidad que el empleador no puede definir de manera unilateral. Por ello, desde el punto de vista operativo, tampoco es viable que el empleador solicite directamente la pensión, ya que deberá irrefutablemente consultar con el trabajador si desea iniciar este trámite con el fin de determinar qué modalidad de pago debe incluir en la solicitud.

En la práctica, que el empleador solicite la pensión en nombre de su trabajador ante Colpensiones es un trámite estandarizado que puede radicarse sin dificultad y sobre el cual se puede obtener una respuesta en un término aproximado de cuatro meses. Frente a las administradoras de fondos de pensiones del RAIS no es posible realizar una solicitud de estas características, ya que tales entidades niegan las peticiones cuando no vienen acompañadas de la autorización del trabajador en cuestión.

Por todo lo anterior, el hecho de que en uno de los regímenes pensionales vigentes en Colombia el empleador tenga vía libre para solicitar la pensión de sus trabajadores, mientras que en el otro no, genera criterios en los regímenes pensionales que afectan los derechos de los empleadores. El derecho a la igualdad se ve afectado de manera tajante cuando imposibilitan al empleador la configuración de la justa causa para terminar el contrato laboral a trabajadores mayores que tienen el derecho a recibir ingresos de otra fuente y, consecuentemente, los empleadores deben asumir una carga indemnizatoria alta. Esta carga económica no procedería en caso de que el trabajador estuviese afiliado al régimen de PMD.