Reactivación y contratación laboral

Fabio Rogelio Cárdenas Higuera

 

Director Fabio R. Cardenas H. Abogados SAS

Abogado asesor de empresas y especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social

 

La pandemia universal en la que se encuentra sumida la humanidad ha ocasionado la drástica caída de la economía a nivel mundial, lo que ha afectado, especialmente, las actividades que requieren presencialidad, como en los sectores gastronómico, hotelero, de turismo, de transporte, el logístico y gran parte del comercio en general.

 

Estas actividades suelen ser desarrolladas por micro y pequeñas empresas, de las cuales un enorme número no soportaron el embate de la calamidad y debieron cerrar sus negocios, lo que impactó, consecuentemente, otros negocios que dependen directamente de aquellas, como, por ejemplo, el sector inmobiliario y el de suministro de alimentos, entre otros.

 

Todo este panorama trajo como consecuencia la pérdida de millones de empleos, situación de la que no pudo escapar nuestro país, pues, según cifras del Dane, la tasa de desempleo en Colombia inició en el mes de enero del 2020 en un 13 %, llegando al tope del 21,4 % en mayo y descendiendo a un 15,8 % en septiembre, con una recuperación de 3,7 millones de empleos entre abril y septiembre de este año.

 

Los datos nos llevan a reflexionar sobre la calidad de los empleos recobrados y sobre la legalidad que los acompaña, pues, como es bien sabido, gran parte de los puestos de trabajo en Colombia obedecen a una relación de informalidad o se desarrollan por trabajadores dedicados al denominado rebusque: del total de personas ocupadas, cerca del 50 % se encuentra en tal situación. Ya en el mes de diciembre del 2019 ese porcentaje fue del 47,6 %, sin que esa cifra haya variado demasiado por efectos del covid-19, pues, para el mes de septiembre del 2020, tal porcentaje ascendió exactamente al 47,6 % manteniéndose estable.

 

Cambios en políticas de empleo

 

Ahora bien, pensamos que esta coyuntura debe generar cambios en la política de empleo del país y que, acorde con ello, la legislación laboral deberá ajustarse a las nuevas realidades ahora acentuadas por efectos de la pandemia.

 

Sin embargo, no debe olvidarse que a nuestros legisladores pareciera no importarles demasiado esta necesidad nacional, asunto que resultaría injusto endilgar solo a los actuales, pues si bien no se encuentra entre sus prioridades ajustar tal legislación, debe recordarse que la Constitución Política de 1991, en su artículo 53, ordenó al Congreso expedir el Estatuto del Trabajo, instrucción que, pasados ya casi 30 años, no ha sido cumplida por tal órgano del Estado.

 

El país debe debatir sobre la necesidad de flexibilizar la legislación del trabajo, a efectos de abaratar sus costos y hacerla más estable en cuanto a la generación de empleo, pues a causa del surgimiento de nuevas garantías constitucionales, se protege al contratado, pero se desincentiva la contratación legal y directa, ya que los empleadores temen que los contratos se conviertan en interminables, trayendo nefastas consecuencias en la generación de empleo formal al preferirse la contratación informal y, en muchos casos, ilegal.

 

Seguridad legal

 

Por ello, queremos llamar la atención de los empleadores acerca de la importancia que reviste la contratación legal y segura de sus nuevos trabajadores, empezando por la necesidad de diferenciar muy claramente entre un contrato civil de prestación de servicios y el de trabajo, así como del valor de analizar y encontrar el tipo de contrato que conviene a la necesidad del servicio que se requiere, las obligaciones que adquiere en su calidad de empleador y cuál es el costo real de un trabajador.

 

Es importante recordar que la legislación laboral está orientada a proteger los derechos de los trabajadores y, en ese orden de ideas, las consecuencias legales y económicas derivadas de los incumplimientos son muy drásticas y costosas, pues ser empleador significa asumir una gran cantidad de responsabilidades que van desde lo social hasta lo económico. Así, sin lugar a dudas, un error en materia laboral puede significar la pérdida de muchos años de trabajo, de capital importante y hasta de la misma empresa.

 

En esta época en la que se requiere del concurso de trabajadores para seguir adelante con la reactivación de la economía, debe tenerse especial cuidado en la forma de vinculación de estos o de los contratistas, teniendo en cuenta que, según lo establece la legislación colombiana, se presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo, asunto que impone la prudencia de vincular de forma acertada persiguiendo la legalidad.

 

Para ello, solo quisiera recordar que el elemento que, principalmente, diferencia el contrato de trabajo de los demás es la subordinación, entendida como la posibilidad que tiene el empleador de imponer reglamentos, impartir órdenes y aplicar sanciones, componente que es de fácil identificación, pero que, en ocasiones, representa alguna dificultad. Podríamos afirmar que equivocarnos en su hallazgo significa que el contrato celebrado termine en la ilegalidad, con las consecuencias que ello trae al empleador.

 

De otra parte, una vez identificada la necesidad de vincu­lar por contrato de trabajo, ha de considerarse el tipo de contrato que se va a utilizar, el cual debe obedecer a las necesidades del servicio, el tiempo que se requiere del mismo y el valor del salario, teniendo en cuenta que de este dependen los costos parafiscales y los aportes al sistema de seguridad social, así como el de las prestaciones sociales e, incluso, el de las vacaciones. No puede hacerse ninguna proyección de reactivación o de emprendimiento en la que no se desarrolle un análisis serio y detallado de los costos y las obligaciones laborales, pues de ello depende el éxito o el fracaso de los planes empresariales.

 

Otra opción de contratación

 

Finalmente, hay que recordar que la tercerización laboral es una opción importante de reactivación, pero que esta se desarrolla en un marco limitado de posibilidades. Por ejemplo, para suplir necesidades de servicio temporal, solo es posible hacerlo a través de empresas de servicios temporales debidamente acreditadas o, para el caso de procesos productivos o de servicios, podrá contratarse con empresas que realicen la totalidad del proceso productivo o de servicios con sus propios trabajadores y sin la incidencia o intromisión del contratante en el proceso productivo o en el servicio. Una equivocación en la tercerización laboral trae como consecuencia graves perjuicios económicos originados en el reconocimiento de derechos laborales y en sanciones de tipo administrativo.

 

En conclusión, es necesario aportar grandes esfuerzos a la reactivación económica, pero tan positiva actitud debe estar acompañada de un estudio juicioso, prudente y responsable de la forma como ha de generarse nuevo empleo, para que lo que, en principio, es una sana y positiva intención, no termine siendo un enorme fracaso posterior.