Protección sin legislación laboral

Fabio Rogelio Cárdenas Higuera

Director Fabio R. Cardenas H. Abogados SAS

Abogado asesor de empresas y especialista en Derecho Laboral y de la Seguridad Social

 

El Congreso de la República aún no ha cumplido la orden contenida en el artículo 53 de la Constitución Política, relacionada con la expedición del Estatuto del Trabajo. Como consecuencia de ello, la legislación laboral ha venido siendo modificada continuamente mediante la jurisprudencia de la Corte Constitucional, cuestión que no corresponde al Estado de derecho que acogió la Carta Política, pues en este sensible asunto la separación de poderes se diluye, ya que los jueces legislan y los legisladores omiten su función.

 

Siendo el trabajo inherente a la condición humana, el constituyente de 1991 lo clasificó no solo como un derecho fundamental, sino, además, como una obligación social que es objeto de la protección especial del Estado. Este estatus exige seguridad jurídica para el desarrollo del mismo, estabilidad que no solo debe ofrecerse al trabajador, sino que también es necesaria para el generador del empleo, pues ha de tenerse claro que quien desarrolla el trabajo debe ser sujeto de una especial protección que le garantice la calidad y seguridad en el empleo, y también el generador del mismo debe tener claras las reglas que han de regir las relaciones de trabajo en las que se involucra.

 

Así, el continuo cambio de las normas que regulan cualquier actividad y los contratos que en ella se generan crea en esa área del Derecho inseguridad jurídica, a lo no escapa el Derecho del Trabajo, lo que trae como consecuencia que cada vez más se busquen alternativas diferentes a la establecidas en el Código Sustantivo del Trabajo para la vinculación de la fuerza de trabajo en las empresas.

 

Personas en condición de discapacidad

 

En la práctica, las normas protectoras terminan por desproteger a quienes pretenden resguardar. El caso más recurrente es el de las personas con una condición de discapacidad o simple limitación física, a quienes a partir de la expedición de la Ley 361 de 1997, desafortunadamente, se les niega el acceso a un empleo en condiciones legales dignas y justas. Sin embargo, la ley, por sí sola, no provocó tal reacción, esta se fue generando a medida que la Corte Constitucional ha venido haciendo una interpretación cada vez más amplia de su artículo 26, interpretación que en manera alguna obedece al sentido literal de tal norma, la que permite su total interpretación con la simple lectura de la misma.

 

Así, por ejemplo, en reiterada jurisprudencia constitucional, la Corte ha señalado que se hace necesario acudir ante el Ministerio del Trabajo para finalizar el contrato de trabajo, no solo al trabajador sujeto de algún grado de discapacidad, sino que, incluso, ha ampliado tal imposición para el despido del trabajador que esté en tratamiento médico o que presenta alguna patología.

 

Igualmente, ha previsto que el referido permiso debe solicitarse aun para el despido de un trabajador en tales condiciones, pero cuya desvinculación no obedezca a su especial condición física o de salud, si no a una justa causa de terminación del contrato, sea ella legal, contractual, convencional o reglamentaria. Este asunto, incluso, le impone al Ministerio del Trabajo desbordar sus funciones legales, pues para autorizar este tipo de despido, debe pronunciarse necesariamente acerca de si un hecho que se endilga al trabajador comporta una justa causa de retiro y que tal conducta efectivamente sucedió para autorizar el despido, funciones todas estas asignadas a los jueces del trabajo y no al ministerio que, dentro de sus prohibiciones, tiene la de declarar derechos.

 

Jurisprudencia

 

En este punto quiero llamar la atención en dos asuntos importantes. El primero de ellos es que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado recientemente sobre la forma en que ha de interpretarse el artículo 26 de la Ley 361, hecho que hizo mediante sentencia del 11 de abril del 2018.

 

En el mencionado fallo, la magistrada Clara Cecilia Dueñas Quevedo sostuvo, en forma acertada, que cuando la finalización del contrato de trabajo a un trabajador amparado por el fuero de estabilidad ocupacional reforzada obedece a una justa causa imputable al mismo, no se hace necesario tramitar el permiso ante el Ministerio del Trabajo, porque, entre otras razones, la ley no impone tal asunto. Así mismo, menciona que, para que el retiro tenga plenos efectos legales, debe garantizarse al trabajador el ejercicio de su derecho a la defensa, con las formalidades del debido proceso y que, en consecuencia, haya tenido la oportunidad de oponerse a los cargos imputados y haber controvertido las pruebas que soporten los mismos, en un proceso en la empresa.

 

No obstante, debe mencionarse que los efectos de esta sentencia fueron anulados casi de inmediato por una decisión de la Corte Constitucional, que reiteró su posición en cuanto a la necesidad de tramitar el permiso administrativo aun en estos casos, lo que creó un contrasentido jurisdiccional que genera inseguridad jurídica en este tema tan sensible.

 

El segundo asunto es que, actualmente, el mayor problema laboral que enfrentan las empresas es el de su planta de personal aforada con estabilidad ocupacional reforzada, pues, desafortunadamente, muchos de los trabajadores protegidos aprovechan su condición de aforados para incumplir sus deberes más básicos, hecho que se constituye en un verdadero abuso del derecho.

 

Otras protecciones

 

Ahora bien, existen más asuntos de protección creados por medios jurisprudenciales constitucionales, como el caso de las trabajadoras en estado de embarazo, a quienes hasta hace poco tiempo se les otorgaba el fuero de maternidad, incluso, si el empleador no tenía conocimiento de la gravidez, asunto que fue objeto de corrección, también mediante sentencia de la Corte Constitucional, que condicionó la efectividad del amparo al conocimiento del empleador.

 

Es importante observar que, en este caso, la Corte cambió su criterio e hizo menos gravosa la situación de los empleadores que hasta entonces debían someterse al cumplimiento del amparo, aun sin tener conocimiento de la situación de la gestante. En cuanto al tema que aquí me ocupa, es conocido que los generadores de empleo procuran al máximo negar el ingreso a las mujeres en estado de embarazo, con lo que, nuevamente, se demuestra que en ocasiones la protección genera los efectos contrarios a los que busca.

 

Otro asunto de difícil comprensión es el del nuevo grupo de aforados ahora denominados prepensionados, también creado por la vía jurisprudencial constitucional, la misma que creó el aforo, pero que tampoco indicó límites al ejercicio de tal protección.

 

Lo cierto es que, actualmente, muchas empresas viven una verdadera crisis por no tener la posibilidad de finiquitar contratos con aforados, pues, especialmente en el caso de los protegidos por el fuero ocupacional llamados en las empresas como restringidos o reubicados, su reasignación de funciones es muy difícil, por la negativa de ellos mismos a desarrollar cualquier función. Esto también impone la necesidad de crear cargos innecesarios en las empresas y de contratar personal para desarrollar las labores misionales, todo lo cual trae inmensos costos de nómina a los generadores de empleo.

 

En conclusión, es necesario crear una legislación que acoja la protección a estos grupos de trabajadores con condiciones especiales, que imponga sanciones a quienes violenten su derecho al empleo en condiciones legales dignas y justas, pero que también ponga límites al abuso del derecho que viene sometiendo a las empresas a una resignada inactividad frente a los trabajadores que aprovechan su especial condición para burlar sus deberes y obligaciones. Una legislación que genere seguridad jurídica, que elimine trámites engorrosos e inocuos, que no violente el principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, que permita generar empleo a los discapacitados y, en fin, que permita la movilidad en el empleo.