Nuevas posiciones de las cortes sobre el fuero de salud: ¿cambio, avance o retroceso?

Camilo Cuervo Díaz

Socio Director Unidad de Derecho Laboral

Cuberos Cortés Gutiérrez Abogados SAS

Recientemente, en esta misma columna, había tenido la oportunidad de criticar el exceso de protección a favor de algunos grupos de trabajadores (discapacitados, prepensionados, entre otros) que podría estar ahogando el mercado de trabajo, afectando no solo a los empleadores, sino a los trabajadores protegidos, quienes, paradójicamente, evidencian cómo las oportunidades de trabajo escasean ante el temor de contratar personas que obtenían, en términos laborales, el estatus de colaboradores “intocables” fruto de las garantías otorgadas por los jueces de tutela, muchas veces sin merecerlo o necesitarlo.

Ahora bien, todo parece indicar que esa tendencia está empezando a revertirse o, al menos, se escuchan voces que propenden por una regulación más sensata y técnica de los mecanismos de protección que ha desarrollado la jurisprudencia a lo largo de la última década.

Recordemos que el fuero de salud o también llamado de discapacidad ha sido catalogado por la Corte Constitucional como un derecho fundamental, cuyas reglas de aplicación hoy superan lógicas de protección francamente insospechadas y desbordadas.

A manera de ejemplo, la Corte ha llegado al extremo de indicar que, incluso en relaciones comerciales o civiles de prestación de servicios que no representan ningún tipo de subordinación del contratista respecto del contratante, puede predicarse protección a favor del contratista que implica que el contratante deba solicitar permiso a un inspector de trabajo para finalizar una relación eminentemente comercial, si se evidencia una afectación de salud del contratista persona natural.

Así lo determinó la Corte Constitucional cuando señaló, mediante la Sentencia SU-049 del 2017, que “la estabilidad ocupacional reforzada es aplicable a las relaciones originadas en contratos de prestación de servicios, aun cuando no envuelvan relaciones laborales (subordinadas) en la realidad. La violación a la estabilidad ocupacional reforzada debe dar lugar a una indemnización de 180 días, según lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, interpretado conforme a la Constitución, incluso en el contexto de una relación contractual de prestación de servicios, cuyo contratista sea una persona que no tenga calificación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda”.

Cambio jurisprudencial

No obstante el sombrío panorama que plantea la postura de la máxima magistratura constitucional, recientemente, la Corte Suprema de Justicia ha empezado a dar pasos hacia un evidente cambio de postura jurisprudencial, cuando menos en lo que se refiere a la jurisdicción ordinaria, toda vez que comprende que el permiso del Ministerio del Trabajo para despedir un trabajador protegido por un fuero de salud solamente es necesario cuando la desvinculación se origine en el hecho mismo de la discapacidad.

No obstante, cuando se presente “la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador. Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva”[i].

De otro lado, la propia Corte Constitucional, en salas de revisión de tutela, contrario a la posición general de la Sala Plena, ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene límites y su protección constitucional es excepcional, por cuanto entiende que “al existir un proceso judicial idóneo y eficaz para resolver la controversia y en el que se puede desarrollar un debate probatorio amplio y con plena vigencia del principio de inmediación, deben preservarse las competencias de los jueces ordinarios de manera que se evite sacrificar la justicia material”[ii].

En el mismo sentido, otra Sala de Revisión de Tutela ha entendido que haber sufrido enfermedades, incluso catastróficas, no genera en sí mismo el derecho a gozar de una estabilidad laboral reforzada, por cuanto debe ser evidente que el despido represente un riesgo de discriminación o de desprotección, lo cual, en criterio de dicha sala, es una carga probatoria en cabeza del trabajador que alega la protección, lo cual, hasta cierto punto, contradice la mezquina presunción de segregación que ha fundamentado la férrea protección que ha establecido la Sala Plena de la corporación constitucional.

En consecuencia, concluye la sala de tutela: “… la estabilidad laboral reforzada se dirige a proteger a aquellas personas en situación de discapacidad, cuya relación laboral finaliza como consecuencia de esa condición, es decir, por un criterio discriminatorio. Sin embargo, en aquellas vinculaciones que se surten en el marco de una política pública de inclusión social y, en consecuencia, su causa se fundamenta en la situación de discapacidad de la persona, no se constata discriminación en la desvinculación por vencimiento del plazo, es decir, no se observa un componente de discriminación negativa en la terminación de la relación laboral. Por el contrario, en estos eventos las contrataciones obedecen a acciones afirmativas por parte de las administraciones locales, que persiguen asegurar el disfrute de los derechos fundamentales en condiciones dignas”[iii].

Fueros constitucionales

Bajo ese panorama, pareciera que hoy estamos en frente de un nuevo escenario en el cual se están ajustando y acomodando las cargas. Es claro que la jurisprudencia constitucional a lo largo de este tiempo, con un fin noble, pudiere haberse excedido en los mecanismos de protección que creó. Por ende, si la nueva posición indica que los fueros de protección constitucionales, en especial el de salud, no son absolutos, sería evidente que estamos avanzando hacia un Derecho Laboral más equilibrado y que garantice verdaderamente la justicia social.

Proteger por proteger no es el camino. La protección, aun cuando sea necesaria y urgente, siempre deberá estar delimitada y regulada para impedir abusos que finalmente solo llevan a mayor desprotección.

Sea esta la oportunidad para reiterar que, a pesar de los avances jurisprudenciales tendientes a regular los fueros de protección constitucional, sigue extrañándose la formulación de una política pública en cabeza del Gobierno Nacional que armonice e integre la respuesta que el Estado debe darles a grupos poblacionales vulnerables y a la sociedad misma para que no se cometan excesos desde ninguna de las orillas de las relaciones de trabajo.