Comentarios sobre el flujo de recursos en el sistema de salud

Hernán Javier Arrigui Barrera

Presidente Arrigui & Asociados Abogados Consultores SAS presidencia@arrigui.com

El sistema de salud colombiano ha logrado significativos avances en materia de cobertura universal y protección financiera de los usuarios, a pesar de lo cual ha sido persistente la falta de flujo adecuado y oportuno de recursos entre sus actores. Esto afecta, particularmente, la sostenibilidad de las instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS), que, de conformidad con el artículo 185 de la Ley 100 de 1993, deben prestar en forma directa los servicios de salud a los afiliados y beneficiarios del sistema. Así, son las responsables de garantizar el derecho a la salud y a la vida de la población colombiana.

Según la Asociación Colombiana de Hospitales y Clínicas, las deudas de las empresas promotoras de salud (EPS) con los prestadores superaron los 10 billones de pesos en el año 2019, indicador que, a pesar de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional para sanear las finanzas del sistema, parece no mejorar.

Si bien es cierto que en ello hay gran responsabilidad del Estado, por la falta de pago de los recobros presentados por las EPS correspondientes a los servicios excluidos del plan de beneficios, también lo es que la Superintendencia Nacional de Salud (Supersalud) no ha respondido en forma adecuada a las prácticas desleales asumidas por estas, como el uso abusivo y extemporáneo de las glosas a las facturas, a efectos de negar el reconocimiento de los servicios, la exigencia de descuentos financieros sobre la cartera o la exclusión de algunas IPS de la programación de pagos en preferencia de otras con relación comercial o empresarial con el asegurador, entre otras.

Con la expedición de la Ley 1949 del 2019, se incrementó la cuantía y el tipo de sanciones administrativas impuestas por la Supersalud por la infracción de las normas del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS, art. 2º), y se amplió el espectro de conductas sancionables (art. 3º). Así mismo, mediante la Ley 1966 del 11 de julio del 2019, se adoptaron medidas para garantizar la transparencia en el uso de los recursos del SGSSS, tipificando como prácticas financieras riesgosas (aun cuando debieron calificarse como prohibidas) los descuentos financieros sin sustento, los acuerdos expresos o tácitos para obtener beneficios desleales en el sistema y “el pago de acreencias a los socios o entidades que tengan participación en la entidad aseguradora en salud, sin haber solventado en primera instancia las obligaciones con sus acreedores externos” (art. 6º).

Capacidad limitada

Ilustración: Federico Neira

A pesar de la buena intención del legislador, la limitada capacidad operativa de la superintendencia no garantiza una sanción expedita por las infracciones al sistema, ni una resolución rápida de los conflictos sometidos a su conocimiento. Aunado a ello, el artículo 41 de la Ley 1122 del 2007 impide que esta entidad conozca de procesos ejecutivos, que en últimas es la instancia judicial idónea para que los prestadores obtengan el pago de la facturación que se les adeuda, pues así lo permite el inciso final del artículo 56 de la Ley 1438 del 2011 al hacer explícita la facultad de “cobro ejecutivo que podrán realizar los prestadores de servicios de salud a las entidades promotoras de salud en caso de no cancelación de los recursos”, en concordancia con el artículo 2.2.2.1 del Decreto Único Reglamentario del Sector Salud (DUR 780/16).

En efecto, el artículo 13 de la Ley 1122 del 2007 establece que las EPS de ambos regímenes deberán pagar a los prestadores mes anticipado en un 100 %, si los contratos son por capitación. Bajo otras modalidades (pago por evento, PGP o grupo diagnóstico), la norma establece que deberán pagar en forma anticipada el 50 % del valor de la factura dentro de los cinco días siguientes a su radicación, y en caso de no presentarse glosas, el saldo deberá pagarse dentro de los 30 días siguientes.

Si bien la ley determina con claridad los plazos para el giro de los recursos o, en su defecto, para la formulación de glosas, en la práctica una IPS difícilmente obtiene el pago de las facturas dentro del mes siguiente a su radicación, y ni hablar de la regla del pago anticipado del 50 % de las cuentas que, para las EPS, es inexistente.

Lamentablemente, el escenario judicial tampoco ofrece una solución efectiva a los prestadores, pues al efectuar el cobro ejecutivo de los servicios de salud, la mayoría de operadores judiciales han impedido a toda costa la práctica de medidas cautelares sobre los recursos administrados por las EPS, con base en el artículo 25 de la Ley Estatutaria de la Salud (L. 1751/15), que estableció la inembargabilidad de los recursos del SGSSS, lo que, en últimas, convierte estos procesos ejecutivos en un saludo a la bandera.

Inembargabilidad de recursos

Mediante la Sentencia C-313 del 2014, la Corte Constitucional efectuó el control previo de la norma en cita, y aclaró que la inembargabilidad de los recursos de la salud opera como un principio y no como una regla y, en tal virtud, no tiene carácter absoluto; es decir, deberá verificarse en cada caso concreto si procede aplicar una excepción al principio de inembargabilidad, “debiendo entonces atenderse al momento de la aplicación del precepto, lo sentado por la jurisprudencia en materia de excepciones al mandato que excluye respecto de los caudales de la salud la medida cautelar”.

La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia se pronunció sobre el particular, en Sentencia STC7397 del 7 de junio del 2018, aduciendo que “existen ‘excepciones al principio de inembargabilidad’ de los dineros destinados a la prestación del servicio público de salud”, siendo una de ellas “la concerniente con ‘la viabilidad de disponer la retención de esos valores cuando el recaudo ejecutivo (…) tiene como fuente alguna de las actividades a la cual están destinados los recursos del SGP”.

Bajo esta perspectiva, es apenas lógico que en las acciones ejecutivas iniciadas por las IPS para el cobro de servicios de salud se inaplique el mencionado principio de inembargabilidad, siendo que la destinación legal y constitucional de los recursos administrados por las EPS es, precisamente, la cobertura de los servicios sanitarios que dieron lugar a los títulos base de la ejecución. Por ello, una eventual medida cautelar de esta naturaleza, lejos de ser contraria a la Constitución, permite que los recursos del sistema de salud lleguen a sus destinatarios finales, esto es, los hospitales y clínicas del país, los que, se reitera, son quienes en forma directa –y obligatoria cuando se trata de atención de urgencias– deben garantizar el derecho fundamental a la salud de la población colombiana, sin importar si el servicio será pagado en forma oportuna por la EPS responsable del usuario.

Imponer a los hospitales y clínicas la obligación de garantizar el derecho a la salud de los usuarios sin concederles herramientas jurídicas idóneas para obtener el giro de los recursos destinados a tal efecto terminará poniendo en riesgo su sostenibilidad y la del propio sistema de salud. Por ello, es fundamental que las altas cortes y los operadores judiciales unifiquen su jurisprudencia sobre la materia y se fortalezca la capacidad operativa de la Supersalud, de tal suerte que acudir a la administración de justicia sea un mecanismo excepcional.