Hacia un derecho de la energía sostenible, unificado y global

Luis Ferney Moreno

PhD en Derecho y Director del Departamento de Derecho Minero Energético de la Universidad Externado de Colombia

Podríamos decir que antes del año 2012, el derecho de la energía contenía un conjunto disperso de disciplinas, integrado por el derecho minero, el derecho petrolero, el derecho del gas y el derecho de la energía eléctrica, respecto de los cuales no existía una sinergia o principios que los agruparan. Dichas disciplinas se unificaron en torno a la palabra derecho de la energía, pero cada una siguiendo su propio derrotero, y siempre pretendiendo su propia independencia (González Márquez, 2017).

Así, en la práctica legal, los especialistas en derecho petrolero se enfocaban únicamente en su disciplina, sin demostrar interés por las demás. Sin embargo, del otro lado estaban, sin entenderse unos con otros, los especialistas en el derecho o regulación eléctrica, lo que propició el surgimiento de una cierta élite del derecho petrolero, por ser este el recurso energético que más consume la humanidad.

Otro elemento que caracterizó el derecho de la energía antes del año 2012 fue su marcada tendencia a la autarquía, es decir, a concentrar su interés en determinar la normativa solo para la organización de las industrias del carbón, de la electricidad y del gas, sin tener en cuenta otras consideraciones. Pero es preciso reconocer que, con esa denodada autosuficiencia, sin mirar otros aspectos, se consolidaron disposiciones que contribuyeron al desarrollo de esos sectores.

En efecto, en cada una de esas disciplinas se reforzó su institucionalidad o gobernanza, sus fuentes, sus sujetos y los objetivos en los que recae la normativa, así como los de importantes instituciones jurídicas. Otro aspecto por destacar es que, antes de los años noventa, las normas se fundamentaban en un Estado empresario que intervenía directamente en la industria, pero, a partir de esa década, ciertos países liberalizaron y privatizaron sus industrias, por lo que cambió su papel a un Estado regulador en estos sectores (Ariño Ortiz, 1999: 605, 609).

En ese contexto, en América Latina surgió la disciplina del derecho de la energía, la cual se interrelaciona con los derechos público y privado, inicialmente desde la práctica legal, pero incorporada al mundo académico en Iberoamérica en los programas de posgrado a partir de los años noventa.

Derecho de la energía después del año 2010

Desde el año 2010, el derecho de la energía se transformó. Inicialmente, gracias a la introducción de los objetivos del principio de desarrollo sostenible y a las medidas contra el cambio climático, pasó a ser un derecho de la energía sostenible; luego, por razón de la transición energética, evolucionó hacia un derecho de la energía más unificado y, finalmente, por la internacionalización de la regulación, se convirtió en un derecho global de la energía.

Como ya se señaló, la configuración de un derecho a la energía sostenible obedeció a varios hechos transcendentales: en primer lugar, el Consejo Mundial de las Energía postuló, en el 2010, el trilema energético, que incluía la seguridad energética, la sostenibilidad ambiental y la sostenibilidad social. En segundo lugar, la Asamblea General de las Naciones Unidas del 2012 proclamó ese año como el Año Internacional de la Energía Sostenible para Todos.

En tercer lugar, en el 2012, Colombia suscribió la declaración de la Conferencia de Desarrollo Sostenible de las Naciones Unidas realizada en Río de Janeiro (Zamora Rosello, 2016: 29 y 30), con lo cual adhirió a los objetivos desarrollo sostenible, entre ellos el acceso a la energía y el desarrollo de energías limpias. Posteriormente, mediante el Documento Conpes 3918 del 2018, adoptó estrategias para implementar dichos objetivos.

Finalmente, y en cuarto lugar, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático (COP 21), realizada en París en el 2015, los países establecieron compromisos para limitar el calentamiento global, entre otros, utilizar la energía de manera eficiente y cambiar las fuentes de generación de origen fósil a limpias. Fue así como, a través de las leyes 1715 del 2014, 1931 del 2018 y 1964 del 2019, Colombia desarrolló los instrumentos y las perspectivas institucionales necesarias para mitigar el cambio climático, con lo cual el país pasó de practicar un derecho de la energía a secas, a desplegar un derecho de la energía sostenible. Esto se fortalece con la reciente Ley 2099 del 2021.

La transmutación

Ahora bien, en lo que respecta a la transmutación del derecho de la energía hacia un derecho de la energía unificado, ello fue posible en razón de la propuesta de la transición energética, que se universalizó desde el 2010, a partir de la descarbonización de la energía al abandonar progresivamente los combustibles fósiles (carbón, petróleo, y gas natural) y establecer un mayor uso de la electricidad. Esto, en efecto, nos puso en el plano de sustituir las fuentes energéticas y, aún más, de que hubiera competencia entre fuentes, con preponderancia de la electricidad, lo que, paradójicamente, dado que actualmente no se puede mirar de forma aislada la regulación de cada una de las fuentes energéticas primarias y secundarias, nos condujo a una verdadera unificación del derecho de la energía.

Debido a la posibilidad de sustituirlas, hoy es imposible regular aisladamente las diferentes fuentes, por lo que, definitivamente, se requiere una regulación convergente, lo cual justifica la transmutación del derecho de la energía hacia un derecho de la energía unificado (derecho petrolero, derecho de gas, derecho de la electricidad y derecho de las energías renovables unificado y convergente).

Como muchas ramas del Derecho, el de la energía también está inmerso en lo que actualmente se denomina derecho global. Como consecuencia de ello, es imposible desconocer los múltiples intercambios de normativa en el sector energético, sobre todo en el ejercicio de derecho comparado y en la transposición de normas por la internacionalización de las empresas que operan en este sector alrededor del mundo.

Pero también, como señala García-Manzano Jiménez (2013: 483-486), es un hecho que se han multiplicado los sujetos de carácter internacional que aprueban normas, bien sea de derecho duro o de derecho blando, ya no solo por el incremento de organismos públicos internacionales, sino también por la proliferación de organizaciones internacionales privadas.

La imparable extensión de un sistema internacional de regulación demuestra que el derecho de la energía global es una realidad, a tal punto que ciertos organismos internacionales públicos relacionados con la energía emiten normas que podríamos denominar verticales, y que son de derecho duro (hard law) o de derecho blando (soft law) (Velázquez Elizarrarás, 2009), según las competencias asignadas en los instrumentos internacionales.

Igualmente, hay una gran proliferación de organismos internacionales privados que emiten normas nacidas de la autorregulación privada internacional, las cuales siempre serán soft law, entre ellos, podemos mencionar el Consejo Mundial de la Energía y la Iniciativa de Transparencia en las Industrias Extractivas, entre otras. Además, aunque algunas organizaciones, como la Asociación Iberoamericana de Regulación, la Asociación Iberoamericana de Derecho de la Energía y la Asociación Española de Energía, no emiten recomendaciones particulares, tienen en cierta forma un grado de influencia por las conclusiones en las discusiones.