Tres recomendaciones para robustecer el ‘compliance’

Fabio Humar Jaramillo

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Especialista en Derecho Penal

La actividad financiera ha sido concebida constitucionalmente como una actividad de interés público. Por ello es por lo que solo puede ser ejercida si previamente hay una autorización otorgada por el Estado, conforme lo señala el artículo 335 superior.

Lo anterior es un reconocimiento constitucional apenas obvio, pues nadie puede dudar de la importancia de la actividad financiera para el desarrollo de la economía y, en general, para la estabilidad del país.

Y precisamente por dicha trascendencia es que las normas sobre la protección de la actividad financiera son en grado sumo severas. Fíjese, por ejemplo, en las penas del delito de captación masiva y habitual o el de lavado de activos. En fin, muchos de los delitos contemplados en el título X del Código Penal, denominado Orden Económico Social, están diseñados para la protección del sistema financiero, además de otros sectores sociales y económicos.

El objeto de este artículo es el de analizar la necesidad y eficacia del compliance como mecanismo de prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo en el sector financiero, no sin antes señalar que el compliance, además del sector financiero, puede ser útil para otros sectores económicos, en aras de fortalecer la prevención de la comisión de los delitos.

¿Qué es el ‘compliance’?

En español, compliance significa cumplimiento o concordancia. Dentro del ámbito del Derecho, esta expresión hace referencia al cumplimiento de la normativa legal[1]. Sin embargo, para cumplir con la ley, se deben acatar otras reglas, cuya principal característica es que son extralegales, ya que no emanan del órgano legislativo. Un ejemplo de este tipo de reglas son los códigos de industria, los que, si bien no son del orden legal, sí son regulaciones y pautas importantes a la hora de prevenir conductas delictivas[2].

Centrándose en la prevención del delito de lavado de activos y financiación del terrorismo, es absolutamente pertinente mencionar el Sistema de Administración de Riesgos de Lavado de Activos y Financiación del Terrorismo (Sarlaft), el cual es un claro ejemplo de un programa de cumplimiento que ha tenido éxito, pues ha permitido frenar muy importantes intentos de utilizar el sistema financiero para blanquear activos. 

El Sarlaft parte de un supuesto, y es que el riesgo se debe administrar, y de ahí toma su nombre: es un sistema que busca administrar el riesgo de lavado de activos y financiación del terrorismo por parte de las entidades financieras. No obstante ser un buen programa, lo cierto es que este no garantiza en un ciento por ciento la asepsia de dineros indebidos en las entidades financieras.

Dicho de otra manera: todas las medidas son pocas, cuando se trata de salvaguardar el sistema financiero y de hacerle difícil el camino a los que quieren blanquear dineros. Por ello, con base en la experiencia en el litigio en lavado de activos, delitos financieros y en la asesoría a las entidades financieras, emitimos estas recomendaciones.

(i) En el desarrollo de su actividad, las entidades financieras deben contar con el acompañamiento de abogados expertos en prevención del lavado de activos y financiación del terrorismo –el lavado de activos es un delito de alta complejidad cuya configuración no exige la existencia de una sentencia condenatoria por uno o varios de los delitos subyacentes –. Muchas veces, se ve que el oficial de cumplimiento, por bien entrenado que esté, no logra acercar la práctica a las recomendaciones que él o ella hacen en su trabajo cotidiano. A veces hay muchos reportes de operación sospechosa (ROS) innecesarios, y a veces pecan por falta de proactividad. El acompañamiento de un abogado externo en la materia es útil.

(ii) Las entidades financieras deben de robustecer sus departamentos de compliance (Legal Compliance Office). Esto con la finalidad de que la prevención y detección de posibles fraudes dentro del sector financiero sea un asunto de suma importancia, ya que si bien el Sarlaft -como programa de cumplimiento- ayuda en ello, no es suficiente a la hora de protegerse del lavado de activos y financiación del terrorismo.

(iii) En tercer y último lugar, y a manera de recomendación, es importante que las entidades financieras se mantengan actualizadas en el surgimiento de nuevas normativas legales y extralegales en materia de cumplimiento, como lo son, en cuanto a las extralegales, las normas expedidas por la ISO (Organización Internacional para la Estandarización, por su sigla en inglés).