Regulación de plataformas de financiación colaborativa, una tarea pendiente

Juan David Orjuela

Abogado/Lawyer

juan.orjuela@9alliance.co

Unos días después de la primera vuelta de las elecciones presidenciales, los seguidores del excandidato Humberto de la Calle iniciaron una “vaca” a través de una plataforma digital para ayudar a pagar los créditos bancarios en los que él incurrió para financiar su fallida aspiración presidencial. Esta “vaca” es un perfecto ejemplo de lo que se conoce como financiación colaborativa o crowdfunding. Este es un sistema de financiación mediante la cual un empresario (o en ciertos casos un político) recauda dinero a través de pequeñas contribuciones de un gran número de personas utilizando plataformas digitales.

El atractivo del crowdfunding es que conecta a empresarios que requieren capital con inversionistas que tienen disponibilidad de recursos, sin la necesidad de utilizar intermediarios tradicionales del sistema financiero, como bancos, comisionistas o colocadores. Todo lo anterior, utilizando la facilidad de plataformas tecnológicas, lo que reduce los costos de transacción y las barreras de entrada. Así, pues, la financiación colaborativa es uno de los mejores ejemplos de lo que comúnmente se conoce como fintech, es decir, la aplicación de herramientas tecnológicas a servicios financieros tradicionales.

Ahora bien, el crowdfunding es una herramienta especialmente importante para un país como Colombia, en donde existe una gran dificultad para que nuevos empresarios tengan acceso a capital o a créditos del sistema financiero. A pesar de la gran oportunidad para el desarrollo del país, actualmente, la operación de este tipo de plataformas de financiación colaborativa no está regulada, lo que genera riesgos para todos sus participantes. Por una parte, para los operadores y empresarios se puede generar el riesgo de que se configure una captación masiva y habitual de dinero o el incumplimiento de la normativa en materia de la emisión de valores. Por otra parte, los inversionistas no tienen un marco legal para hacer valer los derechos que adquieren a cambio de los aportes que realizan.

Experiencia internacional

Esta inseguridad jurídica impide que el crowdfunding se masifique y que actores internacionales entren al mercado colombiano. Dicha situación genera la necesidad de que en Colombia se regulen las plataformas de financiación colaborativa, tal como lo ha hecho EE UU, con el JOBS Act del 2012, o España, con la Ley 5 del 2015 (Ley de Fomento de la Financiación Empresarial).

Reconociendo la importancia de regular el crowdfunding en Colombia, la Unidad de Regulación Financiera (URF) del Ministerio de Hacienda (Minhacienda), desde el año pasado, inició un proceso para emitir una regulación para este tipo de plataformas.

En dicho proceso, el 15 de noviembre del 2017, se publicó para comentarios un proyecto de decreto “para reglamentar la actividad de administración de plataformas electrónicas financiación colaborativa”. Este primer proyecto de decreto generó una gran polémica acerca de la forma como debe ser regulado el crowdfunding en Colombia, en especial considerando la experiencia del derecho comparado.

Entre las múltiples críticas que generó la reglamentación propuesta, se destacan, entre otras, (i) las barreras legales y técnicas para operar dichas plataformas, (ii) la utilización de los mismos criterios para regular plataformas de financiación colaborativa de capital (participación accionaria) y de deuda y (iii) los límites para la financiación de proyectos.

Considerando las múltiples críticas que se generaron y la importancia del desarrollo del crowdfunding para incentivar el desarrollo empresarial del país, es necesario analizar algunos principios que la URF del Minhacienda debe tener en cuenta al momento de expedir la regulación definitiva, entre ellos:

Regulación diferenciada. Es necesario que los distintos tipos de financiación colaborativa sean regulados de forma diferenciada. Es decir, el crowdfunding de deuda no puede tener la misma regulación que el crowdfunding de capital. Esto considerando que en cada caso el análisis de riesgos es diferente y, por tanto, las protecciones a los inversionistas responden a diferentes incentivos.

Al respecto, se puede utilizar el ejemplo del caso español de la Ley de Fomento de la Financiación Empresarial, en el que establecen reglas diferentes para cada tipo de financiación colaborativa. De igual forma, es necesario analizar la forma como se van a regular otros tipos de crowdfunding, como el que implica donaciones de dinero, por ejemplo, es el caso del de Humberto de la Calle.

Protección y límites escalonados. No existe ninguna discusión acerca de que la regulación de las plataformas crowdfunding deben proteger a los inversionistas. Sin embargo, los niveles de protección deben estar graduados de conformidad con el nivel de sofisticación del inversionista. La regulación debe permitir a inversionistas sofisticados o acreditados realizar una mayor inversión en este tipo de proyectos. Por tanto, se deben crear límites de inversión diferenciados para cada tipo de inversionista. En EE UU y España, por ejemplo, se utilizan criterios para diferenciar entre inversionistas acreditados y no acreditados. Dependiendo de dicha clasificación, existen límites de inversión diferenciados.

Financiación de proyectos diversos. Aunque el objetivo de las plataformas de financiación colaborativa es ayudar a las pequeñas y medianas empresas a obtener recursos, no se puede desconocer que, en algunos casos, los proyectos a financiar pueden tener importantes sumas de capital. En ese sentido, el monto máximo de financiación a través de crowdfunding debe responder a la realidad empresarial colombiana y a las necesidades particulares de cada tipo de proyecto.

Regulación que promueva la competencia entre plataformas de financiación. Toda la regulación financiera y, en especial, la regulación de fintech, debe promover la competencia y garantizar la entrada de nuevos actores al sistema financiero. En ese sentido, los requisitos para los administradores de las plataformas de financiación colaborativa no pueden generar efectos anticompetitivos o beneficiar a empresas tradicionales del sector. Lo anterior, considerando que estas plataformas son intermediarios pasivos y no participan de forma directa en el sistema financiero y, por tanto, no pueden ser regulados con el mismo rigor que otras instituciones financieras, como bancos, pasarelas de pagos, entre otras.

Estos principios son fundamentales para generar una regulación que verdaderamente promueva el uso y el crecimiento de plataformas de financiación colaborativa en Colombia, como mecanismos para promover el acceso al crédito para la pequeña y mediana empresa. Además, una regulación con estos principios asegura la democratización del sistema financiera. Por eso, hasta tanto no se regule el crowdfunding de una forma adecuada, seguirá existiendo una tarea pendiente para promover el desarrollo empresarial y, en consecuencia, el desarrollo económico del país.