El lavado de activos, ¿delito culposo?

Fabio Humar Jaramillo

Abogado de la Pontificia Universidad Javeriana

Especialista en Derecho Penal

El Estado ha trasladado al ciudadano particular, especialmente al empresario, una parte importante de la lucha contra la criminalidad económica. Desde 1999, se cuenta con más de 23 normas que regulan sistemas antilavado de activos y medidas contra la financiación del terrorismo. Salvo el sector de servicios legales, prácticamente todos los sectores de la economía están obligados a tener sistemas como estos.

Así, los mecanismos de prevención de lavado de activos, tales como el Sarlaft, han puesto en cabeza de los empresarios la tarea de coadministrar los riesgos e, incluso, coinvestigar a los ciudadanos con los que negocian. Debido a lo anterior, se han establecido figuras como el conocimiento del cliente, los reportes de operación sospechosa (ROS), los reportes de ausencia de operación sospechosa (AROS) y la obligación de tener un oficial de cumplimiento.

En nuestra opinión, dichas figuras, que tienen su origen en la intervención estatal en la economía y en la empresa, han mutado para convertirse en categorías dogmáticas que penalizan el delito de lavado de activos como conducta culposa.

Todo abogado sabe que la penalización culposa o preterintencional de las conductas es excepcional. La regla general del Código Penal (L. 599/00) es que todas las conductas que allí se sancionan deben ser cometidas con dolo del infractor. Así, define las conductas dolosas “… cuando el agente conoce los hechos constitutivos de la infracción penal y quiere su realización…” (art. 22). Y las culposas “… cuando el resultado típico es producto de la infracción al deber objetivo de cuidado y el agente debió haberlo previsto por ser previsible, o habiéndolo previsto, confió en poder evitarlo” (art. 23).

La diferencia es significativa: actuar con dolo supone ser consciente de la ilicitud de una acción y, aun así, llevarla a cabo. La culpa, en cambio, supone una infracción a un deber de cuidado.

El delito de lavado de activos (C. P., art. 323) no es la excepción a la regla de que las conductas que se castigan son las que se cometen con dolo, pues no hay en el ordenamiento jurídico ninguna indicación de que dicha conducta pueda ser castigada con culpa o preterintención.

No obstante, la práctica judicial -entendida esta como (i) las imputaciones y acusaciones que hace la Fiscalía General de Nación (FGN) y (ii) las sentencias de los jueces penales- ha venido castigando el delito de lavado de activos como conducta culposa y no dolosa. Ello, en parte, por la dificultad que supone probar el dolo en el delito de lavado de activos, pero, sobre todo, por la existencia de mecanismos claramente intervencionistas, como los señalados anteriormente (Sarlaft, ROS y otros).

Así, pues, con frecuencia se ven llamados a imputación de cargos penales empresarios que, por ejemplo, contrataron, lícitamente, con una persona que no ha sido condenada por ningún delito, pero que sí había sido sujeto de alguna señal de alarma de ROS o algún otro tipo de reporte.

Las alertas que buscan prevenir el riesgo de lavado de activos están vinculadas con ciertos lugares geográficos (zonas de influencia guerrillera, paramilitar o de bacrim), a ciertas actividades mercantiles (comercialización de metales preciosos, ganadería) o a otro tipo de actividades (manejo de efectivo).

La realidad

En sus investigaciones, la FGN está ligando la realización de negocios lícitos con personas que, por alguna razón, están vinculadas con cualquiera de las categorías mencionadas, como si esto fuere punible. La argumentación que, en algunos casos, está sosteniendo, se podría resumir así: “Usted contrató con una persona con la que no debía contratar -puesto que está afectada por algún tipo de alarma-, entonces, usted lavó activos”. Esta es, desde luego, una fórmula simplista, pero no por ello equivocada. El anterior tipo de argumentación es usado, cada vez con más frecuencia, para imputar cargos a miembros de junta directiva que no están al frente de la operación cotidiana de la empresa y el argumento esgrimido es: “Si usted es miembro de la junta directiva, debería haber sabido de esto o de aquello”.

Procesar este tipo de ilícitos como culposos se explica, aunque no se justifica, por la inmensa dificultad de probar el dolo en el lavado de activos, pues esto requeriría de que la FGN probara que el infractor era consciente de estar introduciendo al sistema financiero activos que, además, sabía que eran ilícitos. Esto constituye un requerimiento de “doble dolo”, una prueba sumamente difícil de obtener para la FGN. Debido a lo anterior, en la práctica, la necesidad de comprobar el dolo ha sido, en gran parte, remplazada por la de comprobar el quebrantamiento de un deber de cuidado; es decir, ya no se prueba el dolo, sino la culpa.

Todo lo anterior supone una inmensa dificultad a la hora de ejercer una defensa penal en una investigación por este delito. Mientras que, para probar el delito culposo, basta con que se demuestre la existencia de un deber y su infracción, para probar el doloso, es necesario que la FGN pruebe el conocimiento y la voluntad para cometer dicho delito.

Quizá sea hora de que el legislador consagre el tipo de lavado de activos como delito culposo y, así, se pueda llegar a un consenso en la discusión actual sobre el tema.