El pacto arbitral en los contratos de seguro y reaseguro

Rebeca Herrera

Counsel de Seguros y Reaseguros

Philippi Prietocarrizosa Ferrero DU & Uría

Los mecanismos de solución de controversias son temas que, en muchos casos, se dejan para el último momento de la negociación de los contratos de reaseguro o no se evalúan a la hora de tomar el seguro directo. Sin embargo, estos instrumentos son aspectos que inciden en la efectividad de los derechos de las partes en dichos negocios jurídicos, incluso en el contrato de seguro, que, al ser un contrato por adhesión a condiciones generales, cuenta con un marco de protección especial del asegurado.

En el contrato de seguro, el tomador, asegurado y beneficiario bajo una póliza de seguro en Colombia, es considerado consumidor financiero, a quien la Ley 1328 del 2009 le dio la protección especial de ejercer esta acción ante la Superintendencia Financiera, entidad que, en ejercicio de funciones jurisdiccionales y frente al procedimiento del proceso verbal sumario, puede dirimir las controversias que eventualmente se presenten entre dicho consumidor y la entidad aseguradora vigilada.

No obstante, en el contrato de seguro bien puede pactarse el compromiso, para dirimir controversias contractuales. En principio, el texto original del numeral 12 del artículo 43 del Estatuto del Consumidor (L. 1480/11) señaló que se consideraba abusivo someter a la parte débil del contrato por adhesión a condiciones generales a la justicia arbitral. Sin embargo, el artículo 118 del Estatuto Arbitral (L. 1563/12) derogó expresamente esta presunción de cláusula abusiva y, a su vez, los artículos 80 y 81 del Decreto 1829 del 2013 (compilados los artículos 2.2.4.2.10.1. y siguientes del Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho) establecieron que el pacto arbitral en contratos de adhesión se podrá incluir como cláusula de opción, es decir, permitiéndole al asegurado la posibilidad de aceptarla o rechazarla.

Las condiciones

En consecuencia, es común que en aquellos contratos de seguro directo donde se incluye cláusula compromisoria, se inserte en la carátula de la póliza, que es el documento integrante de la misma que contiene las condiciones particulares del contrato de seguro, pues con esto se cumple el requisito de informarse explícitamente sobre el compromiso al celebrarse el contrato. En estos casos, el compromiso, además, debe ser claro y preciso y el asegurado y el beneficiario de la póliza pueden aceptar o rechazar el pacto arbitral dentro del año siguiente a la celebración del contrato de seguro, y/o hacerlo efectivo con ocasión de la solicitud de arbitraje ante el centro que corresponda.

Dado que entre la entidad aseguradora y el asegurado o beneficiario de la póliza existe una relación de consumo, esta es la materia arbitrable objeto de la cláusula compromisoria que buscará que se designe un árbitro que resuelva en derecho sobre la misma. El arbitraje derivado de una relación de consumo deberá ser institucional y, por ello, la cláusula compromisoria deberá incluir, como sede, un centro de arbitraje y conciliación del lugar de domicilio del consumidor, autorizado para el efecto por el Ministerio de Justicia y del Derecho. Finalmente, el pacto arbitral así suscrito deberá contemplar que, en el trámite del arbitraje, el árbitro único decidirá el conflicto en un plazo de cinco días hábiles contados a partir de la audiencia de pruebas y este será mucho más corto, pues el árbitro designado tendrá que cumplir con el deber de información al día siguiente en que le fue informada la designación y no habrá necesariamente audiencias de conciliación ni de alegatos.

De acuerdo con lo anterior, el pacto arbitral en el contrato de seguro directo deberá observar estas reglas, con el fin de dar claridad sobre la especialidad de este mecanismo de solución de controversias en dicho contrato por adhesión. Sin embargo, queda la duda sobre qué ocurre cuando el tomador o asegurado es la parte que propone las condiciones del seguro, incluyendo el pacto arbitral, pues no existe excepción para que se considere que el contrato de seguro no es por adhesión a condiciones generales. En este último caso, se podría pensar que las reglas especiales del trámite arbitral en relaciones de consumo no resultarían aplicables, sino las normas de procedimiento generales del arbitraje nacional.

Reaseguro

Ahora bien, en materia de contrato de reaseguro, donde ninguna de las partes goza de protección legal especial, pues este contrato no es uno por adhesión a condiciones generales, sino de libre discusión, ninguna de sus partes es considerada débil. En este contrato, el asegurador y el reasegurador son profesionales del negocio y entre ellos negocian en igualdad de condiciones la selección del arbitraje, como mecanismo de solución de controversias, sin prohibiciones para ello en la ley colombiana. Por esto, en el contrato de reaseguro se aplica el principio de ubérrima buena fe, pues ese es uno de los contratos mercantiles donde mayor autonomía tienen ambas partes y, a su vez, mayor nivel de profesionalidad.

El pacto arbitral en un contrato de reaseguro que se rija bajo la ley colombiana debe contemplar si, a futuro, cuando surja una controversia entre las partes, este será nacional o internacional, pues la mayoría de contratos de reaseguro que celebran las entidades aseguradoras localizadas en Colombia se suscriben con reaseguradores del exterior, haciendo que, dada la diferencia de domicilio entre las partes, el arbitraje sea internacional.

En estos casos, el compromiso deberá ser estipulado de manera expresa y especial en el texto del contrato de reaseguro, pues la cláusula compromisoria que se incluya en el contrato de seguro directo no se entiende automáticamente incorporada en el contrato de reaseguro, en virtud del principio de comunidad de suerte, ni con ocasión de la remisión que haga el reaseguro a los términos y condiciones del riesgo del contrato de seguro. Esto, dado que son distintos el contrato de seguro y el de reaseguro, que se relacionan entre ellos por el principio de comunidad de suerte sobre el riesgo asegurado, el cual implica que el reaseguro protege el patrimonio del asegurador sobre la suerte que siga el riesgo de la póliza de seguro directo cubierta por este último.

Principio

Este principio de comunidad de suerte es inexistente, si se presenta mala fe del asegurador o, en otras palabras, si el asegurador no revela o no transfiere de forma adecuada las condiciones del riesgo cubierto al reasegurador. Entonces, el pacto arbitral en un contrato de seguro directo no es una cláusula sobre el riesgo asegurado, sino una cláusula que rige la relación entre el asegurado y el asegurador y, por ello, con la transferencia que hace el asegurador del riesgo al reasegurador en virtud de un contrato de reaseguro, no se entiende automáticamente transferida la cláusula compromisoria. Esta debe ser objeto de pacto expreso y especial.

Entonces, cuando el contrato de reaseguro incorpora una cláusula compromisoria de manera libre y en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes, podrá incluir la ley aplicable a dicho pacto arbitral, su confidencialidad, las reglas de procedimiento, la sede del arbitraje, el número de árbitros, la forma de seleccionarlos, el idioma del arbitraje, las reglas sobre las pruebas y la naturaleza del laudo.

Por todo lo anterior, el arbitraje ha sido el mecanismo de solución de controversias por excelencia en el contrato de reaseguro. En el ámbito global, el arbitraje en el reaseguro es fomentado no solo en la concepción de los Principios de Derecho Contractual de Reaseguro (Principles of Reinsurance Contract Law) que actualmente estudia el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado (Unidroit), sino con ocasión de la creciente especialización de los centros de arbitraje internacional de cara a esta disciplina jurídica. En Colombia, particularmente, el Estatuto Arbitral contiene una sección de arbitraje internacional que ha hecho que el país cuente con una base normativa que permita la solución de controversias de reaseguro con seguridad jurídica e institucionalidad.