“La JEP es impunidad”: Javier Santander

Javier Enrique Santander Díaz

Abogado y miembro del Observatorio Constitucional

Universidad Libre

 

Un oxímoron es una palabra o expresión que implica una contradicción en sí misma. La forma más caricaturesca de expresar un oxímoron es con la palabra “absurdo”. Ejemplos de oxímoros o absurdos pueden ser: “hacerme el de la vista ciega”, el “sí pero no”, las “mentiras verdaderas” o uno muy mencionado en nuestra vida política colombiana: “la JEP es impunidad”.

 

En las próximas líneas se explicará por qué es absurdo decir que la JEP es impunidad, discutiendo un poco los desafíos actuales que el constitucionalismo de transición afronta, sin que tales debates sean razones suficientes para deslegitimar toda la política estatal de paz.

 

La Justicia Especial para la Paz (JEP) es el baluarte más importante dentro del sistema constitucional de transición del conflicto. Su enfoque es el juzgamiento y el control de aquellos que cometieron delitos con ocasión y desarrollo del conflicto armado o relacionados directa o indirectamente con este fenómeno, en especial los crímenes de mayor transcendencia, como los delitos de lesa humanidad, el genocidio y los crímenes de guerra. La JEP y todo el Sistema Integral de Justicia, Verdad, Reparación y Garantías de No Repetición (SIJVRNR) giran en torno a unos pilares constitucionales fundamentales: los derechos de las víctimas.

 

Sin embargo, muchos constitucionalistas exigen hoy que las lecturas y aplicaciones de la Constitución, de sus derechos, garantías e instituciones, como la JEP y los derechos de las víctimas, se hagan con la clásica reticencia conservadora del Estado gendarme y no bajo las dinámicas necesarias del constitucionalismo de transición. El propósito de quienes defienden estas posturas inquisitorias es aparentemente sencillo: que la JEP y el ideal de justicia que buscan las víctimas no sea un epicentro de impunidad.

Es necesario dar un parte de tranquilidad a quienes discrepan de la JEP y de las víctimas, recordándoles que el Acuerdo del Teatro Colón y toda la arquitectura constitucional construida hasta ahora en clave de paz no será ni permisiva ni irresponsable. El Estado de derecho y la garantía de derechos fundamentales de la Constitución de 1991 no se ha resquebrajado con la JEP. Es más, se está robusteciendo con el paso del tiempo.

 

Sin embargo, nadie niega la dificultad en la implementación de procesos de transicionaldiad constitucional. Existen experiencias comparadas en Argentina, Chile, Sudáfrica, Perú, Ghana, Marruecos, El Salvador, Guatemala, Timor-Leste y Sierra Leona. Estos son países que, con experiencias propias en su modelo de justicia transicional, han aportado a nuestro constitucionalismo, como, por ejemplo, con la implementación de comisiones de verdad en el SIJVRNR. En todos ellos ha habido oposición al proceso de transición, no solo políticamente hablando. Las dinámicas entre el constitucionalismo pretransicional y el transicional han sido evidentes.

 

Tensiones

 

Colombia no es ajena a estas tensiones. En la inescindible relación derechos humanos (DD HH), Estado de derecho y constitucionalismo en transición, siguen vigentes las preguntas sobre la justificación racional de los DD HH. Aun con los constantes ataques que recibe, la JEP ha respondido con altura a quienes la cuestionan. Sujeta al ordenamiento jurídico, por ejemplo, concedió la garantía de no extradición y dispuso la libertad inmediata de un compareciente ante la ausencia de pruebas sobre la conducta objeto de la solicitud, que imposibilitó determinar la fecha precisa de su ejecución, haciendo prevalecer los principios pro homine y pro víctima y, en general, la presunción de inocencia y el debido proceso.

 

Igualmente, la JEP no ha aceptado la entrada a decenas de personas que han pedido acogerse a ella, al igual que ha negado solicitudes de no extradición. También ha ordenado la captura de exjefes negociadores que han incumplido el régimen de condicionalidades. Con todo, la JEP cumple con sus funciones constitucionales a pesar de los desafíos que afronta.

 

Hay otros desafíos que han estado presentes como parte del debate doctrinal, filosófico y jurídico, algunos aparentemente superados, pero que hoy se reviven como instrumento para contrarrestar el establecimiento de la JEP o tomando esas antinomias para cuestionar su independencia.

 

Desafíos

 

El primero es sobre la razón de ser de los DD HH y su defensa en el marco de la justicia de transición. En estas materias, las escuelas y paradigmas de fundamentación han hecho contribuciones valiosas, desde el iusnaturalismo rígido, el positivismo, las construcciones histórico-culturales, hasta el discurso o el lenguaje como fundamento, aplicables en tiempos de normalidad o de excepción, bajo la justicia ordinaria o de transición. Aun hoy, el debate sobre la fundamentación de los DD HH permanece.

 

Existen contribuciones magnificas desde el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como la existencia de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948. Estas no han sido suficientes para evitar que los hombres y mujeres se sigan matando, inclusive, entre nosotros, para contrarrestar un proceso de paz como ocurre en Colombia. Hay que insistir a favor de los DD HH, en su necesidad, en su ejercicio. Todavía emergen los interrogantes sobre el Estado de derecho y social de derecho, y los cimientos del acatamiento de la ley por los gobernados y gobernantes. Es más, resulta oportuno preguntarse en la nación colombiana si hay regresión en el manejo del poder, ya que algunos gobernantes esquivan, distorsionan o aplican la Constitución como fórmula de persecución política a sectores de oposición.

 

Un segundo desafío es cómo entender el “check and balances” -división de poderes- como garantía de los derechos fundamentales dentro del constitucionalismo en transición. Clásicamente, el sistema de contrapesos evita la concentración del poder en el gobierno o en otros órganos que quieren atribuírselo. Al año 2019, esto ciertamente dista de la realidad latinoamericana. Algunos presidentes quieren perennizarse en el poder, irrespetando los contratos sociales de cada Constitución, ya sea adelantado reformas constitucionales con intereses individuales, mediante procesos electorales fraudulentos u objetando decisiones judiciales que están conforme a la Constitución con argumentos oscuros. O, incluso, en nuestro país, provocando la utilización de mecanismos como la Asamblea Nacional Constituyente para reformar dos asuntos de consecución histórica y de especial trascendencia para la reconciliación: el Acuerdo Final de Paz y la JEP.

 

Un tercer desafío es la garantía de los derechos fundamentales establecidos normativamente en las constituciones de los Estados. La Constitución, como carta política que canaliza las aspiraciones y fines últimos buscados por la sociedad en un momento histórico determinado, es, a su vez, la depositaria de estos derechos cuyos titulares gozan de una inmunidad ante los funcionarios del Estado. En la Constitución se consolida tanto la dimensión ética como jurídica de los derechos de las personas.

 

En el acontecer colombiano, la arbitrariedad de algunas decisiones o actuaciones basadas en la discriminación o en criterios de distinción por opción política trastocan las garantías constitucionales ofrecidas por la JEP. El constitucionalismo clásico ha dicho que los derechos fundamentales son un límite al abuso del poder. Paradójicamente, hoy el poder abusa y limita los derechos fundamentales para acabar con la institucionalidad.

 

Podemos seguir proponiendo desafíos actuales en el constitucionalismo colombiano para alimentar o desnutrir el proceso de paz. Podemos afirmar que algunos de los críticos de la JEP y del Acuerdo de Paz desconocen muchos de sus componentes teórico-filosóficos logrados por las luchas históricas sociales del constitucionalismo colombiano. Es necesario recordarles a todos ellos que, para hablar de DD HH e instituciones de protección, debemos preguntarnos sobre su fundamento; si no lo tuvieran serían solo ilusión.

 

La JEP y el SIJVRNR no son ilusión, son instituciones que materializarán los DD HH de las víctimas en el marco del conflicto armado. Las bases de este sistema tienen una fuerte fundamentación en las normas constitucionales, en los DD HH y en reglas morales prioritarias para comprender el conflicto armado como fenómeno jurídico cultural. Los desafíos constitucionales del SIJVRNR apenas comienzan, pero afirmar que el sistema y la JEP representan impunidad es más que una conjetura, es un “oxímoron constitucional”.