¿Es procedente el pago de disponibilidades laborales sin prestación efectiva de servicio?

Andrés Sierra Amazo

Abogado adscrito a la firma Vargas Brand Abogados

 

Mucho se ha hablado en los últimos meses del tema o manejo que se le debe dar a las disponibilidades que las que el trabajador se encuentra en ocasiones. La Corte Suprema de Justicia, en su Sala Laboral, ha venido sosteniendo siempre que esas disponibilidades se remuneraban en la medida en que se presta el servicio. Por ejemplo, si a un trabajador se le ordena que debe estar en disponibilidad para algún evento especial, en un fin de semana, se le reconocería el valor de las posibles horas adicionales, siempre y cuando prestara efectivamente el servicio, y no por el solo hecho de la disponibilidad.

 

La Corte Suprema de Justicia, en su sentencia de casación del 11 de mayo de 1968, fue la que estableció los parámetros para el pago de disponibilidades, de la siguiente forma, según su misma exposición:

 

“… no toda ‘disponibilidad’ o ‘vocación’ permanente, por un período más o menos largo a prestar el servicio efectivo puede calificarse como trabajo enmarcado dentro de la jornada ordinaria o la suplementaria delimitadas en la ley, pues esta llamada ‘disponibilidad’ tiene tales matices de servicio más o menos frecuentes, y de descansos, tiempo para tomar alimentos, oportunidades de ocuparse en actividad diferente del servicio objeto del compromiso y aún, en ocasiones, de servir a personas diferentes o trabajar en forma autónoma, que encasillar toda ‘disponibilidad’ dentro de la jornada que hace relación a la propia actividad laboral...”.

 

“No pudiendo adoptarse, por lo anotado, el criterio general de ‘disponibilidad’ como trabajo, es necesario establecer cuándo y en qué medida el no cumplir la actividad concreta laboral sino mantenerse a órdenes del patrono, significa servicio y se incluye en la jornada de trabajo. Porque si esta modalidad de mantenerse a órdenes del patrono, se cumple en el lugar de servicio, sin posibilidad de retirarse de él y sin ocasión de destinar tiempo para tomar alimentos, dormir o cumplir ninguna actividad lucrativa propia, es indudable que la ‘disponibilidad’ sí encaja dentro de la asimilación al servicio para enmarcarla en la jornada laboral. Y lo propio ocurre si el trabajador debe radicarse, con las modalidades anotadas en determinado lugar. Pero si la disponibilidad permite al subordinado emplear tiempo para alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, sólo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral...”

 

“Es cierto que la ‘disponibilidad’ normalmente conlleva una restricción a la libertad de aprovechamiento autónomo del tiempo por el trabajador, por la necesaria radicación en determinados sitios para la facilidad de atención del servicio demandado (...). Más la sola ‘disponibilidad’ convenida en el contrato de trabajo puede determinar por esa restricción a la libre disposición de su tiempo por el trabajador, una retribución por sí sola, ya que quede compensada dentro del salario que corresponda a la jornada ordinaria laboral, es decir con el salario corriente estipulado en el contrato cuando es salario fijo, así no se desempeñe ningún servicio efectuado por algún lapso o este trabajo sea inferior en duración a la jornada ordinaria…”.

 

Y por la misma senda, la Sala Laboral ha mantenido de forma apacible toda su línea jurisprudencial en lo tocante a la disponibilidad, que valga decir, no está definida en la ley, sino que ha emergido traslucido a raíz de los pronunciamientos del órgano de cierre judicial.

 

Ratificación y reiteración

 

En sentencia del 11 de abril de 1970, la Corte Suprema ratificó y reiteró el punto de cuándo debe remunerarse la disponibilidad, en los siguientes términos:

 

“Consecuencia del principio legal del trabajo efectivo consagrado en el artículo 5° del Código Sustantivo del Trabajo es que la llamada ‘disponibilidad’ o sea la facultad que el patrono tiene de dar órdenes al trabajador en un momento dado y la obligación correlativa en éste de obedecerlas, no constituye en sí mismo ningún trabajo, por no darse en ella la prestación real del servicio, sino apenas la simple posibilidad de prestarlo. La sola disponibilidad es, en realidad, una equivalente de la subordinación jurídica, no la característica del contrato de trabajo y contribuye como tal, en caso de duda, a su debida identificación”.

 

“Este principio del trabajo efectivo contenido en el artículo 5° es el mismo que siguen la mayoría de las legislaciones modernas a partir de la Convención de Washington de 1919 y que rige igual la jornada ordinaria que la extraordinaria de trabajo, porque tanto en la una como en la otra ha de prestarse realmente el servicio para que se tenga derecho a la condigna remuneración”.

 

Era esta la posición de la Corte Suprema de Justicia y, sobre ello, los jueces laborales en el país estaban uniformes en que se debía aplicar ese lineamiento.

 

Nuevo pronunciamiento

 

Sin embargo, el 5 de abril del 2017, en sentencia 43641 SL5584-2017, esta corporación pareció dar un giro a lo que venía sosteniendo. El caso era de unos trabajadores de la Empresa de Telecomunicaciones de Pereira. Lo extraño de todo es que la Corte pudo perfectamente haber hecho un pronunciamiento con la misma línea que traía en lo referente al pago de disponibilidades, porque, para el caso, esos trabajadores sí prestaban sus servicios en la disponibilidad, solo que lo hacían desde sus mismas casas, por lo que, para dar solución al caso, bastaría con señalar que los trabajadores prestaban sus servicios de forma efectiva y que no tendría que importar el lugar en que lo hacían.

 

Aun así, el fallo trae específicamente dos párrafos que, en mi sentir, hacen más parte de una obiter dicta, y no de la ratio decidendi, pero que, de cualquier manera, dan vía libre a los jueces para interpretar que las disponibilidades se deben pagar, aun cuando no haya prestación efectiva del servicio.  Los párrafos dicen lo siguiente:

 

“… En efecto, el yerro del sentenciador de alzada condujo a revocar la sentencia de primera instancia, en perspectiva de los medios de prueba que ya se relacionaron, lo que llevó a obtener una inferencia ostensiblemente equivocada, en el sentido de considerar que la sola disponibilidad del trabajador en los diferentes turnos que le programó el empleador durante varios fines de semana, no le daban derecho al pago de los mismos, sino cuando se materializara realmente alguna actividad a favor de este último”.

 

“Y es que a juicio de la Corte, el simple sometimiento del asalariado de estas a disponibilidad y atento al momento en que el empleador requiera de algún servicio, le da derecho a devengar una jornada suplementaria, así no sea llamado efectivamente a desarrollar alguna tarea, ello se afirma por cuanto no podía desarrollar actividad alguna de tipo personal o familiar, pues debía estar presto al llamado de su empleador y de atender algún inconveniente relacionado con los servicios prestados por la demandada (…)”.

 

El pago

 

Como se puede observar, la sentencia, claramente, señala que las disponibilidades deben ser pagadas por el simple sometimiento del trabajador a ellas, y no por la prestación del servicio efectiva estando dentro de las mismas. Lo anterior contraría todo lo dicho por la Corte Suprema en sus anteriores sentencias frente al tema discutido. Por tanto, habría que esperar a ver si la Corte se ratifica en su nueva posición o de si se trató de un simple dicho en la sentencia, que no debería entrar a tener consecuencias vinculantes para los jueces de la República.

 

Los trabajadores, por su parte, alegan que en las disponibilidades se mantiene una subordinación soterrada, por cuanto no pueden salir con su familia a donde les plazca, no pueden ingerir bebidas alcohólicas, deben contestar los llamados del empleador, si los hay, y, en fin, toda suerte de situaciones que afectan de cierta manera la libertad propia del trabajador en sus días de descanso.  Por su lado, los empleadores exponen a su favor que las disponibilidades fueron pactadas con el trabajador al momento de firmar el contrato de trabajo y a ellas se obligaron y que, además, en el evento en que se tenga que hacer uso de los servicios del trabajador estas serán reconocidas como trabajo suplementario.

 

De cierto modo, ayuda a la confusión el hecho de que lo debatido en el proceso se trata, precisamente, del reconocimiento del pago de disponibilidades por parte del empleador a trabajadores que sí prestaron el servicio, es decir, la tesis empleada por la Corte en su aspecto fáctico no varía de lo que ya venía diciendo y tendrá el organismo judicial que atemperar o reiterar en lo sucesivo su decisión, de tal forma que los empleadores tengan clara la forma de actuar para cuando se presenten las llamadas disponibilidades y los trabajadores reconozcan o le den el alcance a esa figura.