El ‘fracking’ en la legislación ambiental

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

Se ha venido hablando en diversos escenarios sobre el fracking o la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales. Algunos sectores se oponen a este tipo de proyectos, mientras que otros señalan que es la única forma para que el país pueda recuperar o mantener cierta estabilidad en cuanto a su oferta de hidrocarburos y, además, el petróleo como el rubro más importante de exportación.

 

Sin embargo, en una conferencia dictada por el recién elegido presidente de Colombia, Iván Duque Márquez, en la Cumbre de economía circular, en Madrid (España), señaló: “Tenemos un país con reservas limitadas de petróleo…”[1], con lo cual se daría entender que el país no tiene una verdadera vocación para convertirse en un gran productor de hidrocarburos. Además, agregó que “lo ambiental lo tenemos que incorporar a nuestra agenda de desarrollo, porque cualquier desarrollo a costa de la destrucción del ecosistema y del medio ambiente no es desarrollo”[2]. Esta noticia podría ser interpretada por algunos sectores opositores a los proyectos de fracking como un argumento más para su oposición.

 

Se alegan supuestos vacíos normativos para el desarrollo de estos proyectos. Sin embargo, tal vez en materia de legislación sobre hidrocarburos aparentemente dicha ausencia de regulación fue suplida por la Resolución 90341 del 27 de marzo del 2014, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Esta norma, en su artículo 1º, establece su objeto, indicando que mediante esta se señalan los “requerimientos técnicos y procedimientos para la exploración y explotación de hidrocarburos en yacimientos no convencionales con excepción de las arenas bituminosas e hidratos de metano, con el fin de propender que las actividades que desarrollen las personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, garanticen el desarrollo sostenible de la actividad industrial”. Es decir, este acto administrativo suple cualquier vacío técnico-jurídico que pudiese existir sobre la exploración y explotación de hidrocarburos no convencionales, al menos desde el punto de vista de la legislación de hidrocarburos.

 

Incluso, en las definiciones contenidas en el artículo 4º, establece un aspecto ambiental para el caso del abandono de pozos, indicando que es el “taponamiento y cierre técnico de un pozo, desmantelamiento de construcciones y limpieza y restauración ambiental de las áreas donde se hubieren realizado operaciones de exploración, evaluación o producción, conforme a la legislación colombiana”.

 

Aun cuando esta obligación es impuesta por las autoridades ambientales en el momento del otorgamiento de toda licencia ambiental, sí es interesante resaltar este aspecto, por cuanto es un intento por dar respuesta a los argumentos de los opositores de estos proyectos.

 

¿Vacío normativo?

 

Ahora bien, es necesario resaltar que, desde el punto de vista de la legislación ambiental, no habría un vacío que impidiese a las autoridades ambientales tomar decisiones sobre estos proyectos. En efecto, lo primero es señalar que la licencia ambiental se establece para la exploración y explotación de hidrocarburos, sin hacer distinción de si se trata de convencionales o no convencionales.

 

La exigencia de la licencia ambiental para estas dos fases del desarrollo de proyectos de hidrocarburos se encuentra regulada desde el artículo 52 de la Ley 99 de 1993 y todos los demás decretos reglamentarios del régimen de licenciamiento ambiental expedido desde 1994, con el Decreto 1753, hasta el Decreto 1076 del 2015, mediante el cual se compilan los decretos del sector ambiente.

 

La duda que plantean algunos surge de los términos de referencia para la elaboración de los correspondientes estudios de impacto ambiental (EIA), pero estos, si bien pueden ser genéricos, también pueden ser particulares para cada caso cuando la autoridad ambiental no los ha expedido. Actualmente, mediante la Resolución 421 del 20 de marzo del 2014, se expidieron los términos para la elaboración de los EIA para la perforación exploratoria de hidrocarburos, norma en la cual se incluye el Anexo 3, que es un complemento para el caso de la exploración de no convencionales.

 

La justificación para incluir este anexo adicional es, en realidad, muy pobre, por cuanto no indica con claridad la motivación ni la razón de ser de esta inclusión. Se limita a señalar que estas actividades ameritan “un tratamiento y análisis especial con énfasis en las medidas de manejo y mitigación de potenciales impactos y riesgos ambientales y sociales”.

 

Se resaltan aspectos relacionados con la demanda de agua y vertimientos, así como la medición de la calidad del aire, estableciendo algunos criterios de parámetros e incluso algunas restricciones en materia de vertimientos.

 

En ese mismo orden de ideas, se puede hacer referencia a que las normas de uso de agua, bien sea por concesión o por vertimientos, no establecen ningún argumento que permita señalar que no es posible adelantar dichos proyectos.

 

Aplicación de la norma

 

El debate legal se encuentra, tal vez, en la forma de aplicación de la norma y, sobre todo, en la toma de decisión al momento de pronunciarse sobre el otorgamiento o no de la licencia ambiental. En efecto, es necesario recordar que la licencia ambiental, al ser una autorización administrativa, esto es, un acto administrativo que levanta una prohibición previamente establecida sobre cualquier actividad que entra en conflicto con el interés general, es un acto cuya decisión es discrecional y, además, precario, en la medida en que en cualquier momento puede ser modificado o, incluso, revocado.

 

La licencia ambiental es el resultado de un proceso de evaluación de impacto ambiental, cuyos principales insumos son el EIA, la información adicional que solicite la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales (Anla) a otras entidades o, incluso, los estudios que ella misma pueda contratar. Y es en este aspecto en el que se puede presentar la mayor complejidad al momento de pronunciarse la autoridad, por los argumentos que puedan darse en el debate generado tanto en la audiencia como en los recursos que interponga la comunidad.

 

Los proyectos que se inicien o se hayan iniciados para el desarrollo de exploración de no convencionales seguramente tendrán audiencias públicas ambientales, y en ellas, si la comunidad pasa de la simple contestación a una oposición razonada y con argumentos técnicos, podrán poner a la autoridad ambiental en dificultad, pues deberá desvirtuar los estudios que se presenten.

En virtud de estos mecanismos de participación, se puede invocar la aplicación del principio de precaución, y sería un caso excepcional de invocación de este principio en materia de licenciamiento ambiental, por cuanto el que se aplica por la misma naturaleza del proceso de evaluación ambiental es el principio de prevención. Otro principio que seguramente será invocado por quienes se oponen a estos proyectos es el in dubio pro natura.

 

Si se interponen recursos de reposición, en caso de otorgarse la licencia ambiental, con base en estos argumentos y otros que puedan resultar, es evidente que será allí donde se presente el mayor reto para estos proyectos, por cuanto no será la decisión final que adopte la autoridad ambiental, sino seguramente la que tomará un juez de la República, quien definirá la viabilidad o no del proyecto.

 

Y en una instancia judicial, nacional o, incluso, internacional, la confrontación de argumentos es muy diferente a la que se presenta en la instancia administrativa. Por ello, es fundamental que tanto los titulares de estos proyectos como las autoridades ambientales sean lo más rigurosos posibles, para evitar que una falla en la calidad del estudio o una sustentación frágil del acto administrativo nos lleve a nuevos procesos por violación a los tratados de protección a la inversión.

 

En consecuencia, estos proyectos deben ser evaluados y tomados con la mayor rigurosidad, para que cualquiera sea la decisión que adopte la autoridad ambiental o un juez tenga el mayor sustento técnico y legal posible.    

 

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