Dos miradas jurídicas sobre el aborto

En las próximas semanas, la Corte Constitucional votará la ponencia del magistrado Alejandro Linares Cantillo que despenaliza el aborto cuando la mujer, voluntariamente, decida interrumpir el embarazo durante las primeras 16 semanas de gestación. Si lo hace después de ese lapso, deberá demostrar una de las causales previstas en la Sentencia C-355 del 2006 de esa corporación.

 

Con el propósito de conocer diferentes miradas jurídicas sobre este polémico tema, ÁMBITO JURÍDICO consultó a las abogadas expertas Juana Acosta-López, directora de la Clínica Jurídica de Interés Público y de Derechos Humanos de la Universidad de La Sabana, y a María Camila Correa Flórez, profesora principal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario.

 

Aborto y política criminal: ¿Corte o Congreso?

 

Juana Acosta-López

Directora de la Clínica Jurídica de Interés Público y de Derechos Humanos

Universidad de La Sabana

 

Ya he manifestado que la discusión sobre el aborto nos ha envuelto en una trampa que nos ha obligado a elegir entre dos extremos incorrectos: cárcel siempre para las mujeres (en un extremo) y aborto como derecho fundamental de las mujeres (en el otro extremo). Esta polarización se ha debido justamente a que la Corte Constitucional ha considerado (con un salto extremo argumentativo) que despenalizar el aborto en ciertas circunstancias equivale a que esa conducta se transforme en un derecho fundamental, cuestión que no solamente es antitécnica y no tiene fundamento jurídico, sino que envuelve un mensaje totalmente equivocado: los derechos se promueven y su ejercicio es deseable para una sociedad, y entonces, ¿nuestra sociedad sería mejor, si se practicaran más abortos?

 

En el marco de esta trampa, en la Sentencia SU-096 del 2018, la Corte exhortó al Congreso a legislar sobre este tema, y tan solo unos meses después, proferiría otro fallo. Según las filtraciones de la ponencia (que, por demás, no deberían ocurrir), esta aparentemente apunta a cambiar de nuevo las reglas y despenalizar la conducta, sin causales, hasta la semana 16 de gestación, y con causales, hasta el último día de gestación. La pregunta es ¿puede hacer esto la Corte? La respuesta es un rotundo No, por las siguientes razones.

 

Primero, la Corte ya estudió el artículo 122 del Código Penal (aborto) a la luz de la Constitución Política, y decidió que se ajusta a la Constitución (Sent. C-355/06). Sobre esta norma, por tanto, ya hay cosa juzgada constitucional. Pero, además, en la misma sentencia dejó sentadas otras premisas fundamentales, así (i) la Corte no es competente para definir la política criminal del Estado; (ii) no le corresponde establecer en qué momento empieza la vida; (iii) el aborto no solo incluye una discusión sobre la autonomía de la mujer, sino que “la vida del nasciturus es un bien protegido por el ordenamiento constitucional y por lo tanto las decisiones que adopte la mujer embarazada sobre la interrupción de la vida en gestación trascienden de la esfera de su autonomía privada e interesan al Estado y al legislador”, y (iv) el Congreso tiene libertad de configuración legislativa respecto de este tema, cuestión que fue reiterada en la Sentencia SU-096 del 2018.

 

Considerando que el Congreso tiene libertad de configuración, que la Corte ya le ha exhortado a legislar sobre este tema y que, además, varios congresistas le manifestaron recientemente a la Corte su voluntad política de legislar, cualquier decisión en contrario sería una abierta violación a la separación de poderes, y la libertad de configuración quedaría reducida a su más mínima expresión: es decir, la Corte le dice al Congreso exactamente cuándo, cómo y en qué sentido legislar, y entonces ¿cuál es el espacio para la amplia deliberación democrática que exige este tema? Pero, además, ¿puede estirar tanto la Corte la discusión que le ha llegado exclusivamente sobre un delito?

 

Segundo, según lo que se conoce, la ponencia abordará –de nuevo– solo una faceta de la discusión, esto es, la autonomía de las mujeres. Esto implica ignorar por completo el importantísimo papel que tiene la protección de la vida del nasciturus y que ha sido reconocido por la propia Corte Constitucional y por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Si las causales aplican con las mismas condiciones en el primer y último día del embarazo, entonces el peso que tiene la vida del nasciturus en esta cuestión equivale siempre a cero, incluso cuando el no nacido es completamente viable por fuera del vientre de su madre, e incluso cuando ya puede sentir sufrimiento y dolor, como lo comprueban recientes estudios y, así, ¿a qué se refería la Corte en la Sentencia C-355 del 2006 cuando decía, aun bajo las causales, que este tema transcendía la esfera de la autonomía privada de la mujer?

 

Tercero, como lo hemos planteado en otros escenarios, la interpretación ambigua de las causales y los riesgos de abuso en su ejercicio exigen de manera urgente discusiones que van mucho más allá del delito de aborto, y que deben ser debatidas en el Congreso. Pero, además, la discusión también debe abordar seriamente los riesgos y el mensaje que se enviaría a la sociedad de permitir el aborto libre hasta la semana 16, especialmente respecto del uso del aborto como método de control de natalidad.

 

Aunque el Congreso no puede seguir inerte en la discusión, la inacción de un poder del Estado no justifica la violación de la separación de poderes por parte del otro, o ¿cuáles serían las consecuencias futuras de esta decisión para el Estado de derecho?

 

Aborto y Derecho Penal

 

María Camila Correa Flórez

Profesora principal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad del Rosario

 

Como es de público conocimiento, la Corte Constitucional está por decidir sobre una demanda en la que se solicita la exequibilidad total de artículo 122 del Código Penal en el que se encuentra tipificado el delito de aborto. Sobre la mesa hay muchísimas preguntas que giran en torno a temas de procedimiento y de competencia de la Corte Constitucional, de si mantener o no el sistema de causales actual, o despenalizarlo dentro de un plazo gestacional, como lo plantea el magistrado Alejandro Linares Cantillo en su proyecto de sentencia.

 

Sin embargo, esas preguntas no hacen referencia al verdadero problema. El debate que realmente hay que poner sobre la mesa en este momento es el de si es el Derecho Penal la vía idónea para intervenir en temas de derechos sexuales y reproductivos de las mujeres. Porque es eso justamente lo que está en discusión cuando se habla de penalización o despenalización del aborto: los derechos de las mujeres y las adolescentes. 

 

Actualmente, en Colombia, el aborto se encuentra penalizado, excepto en tres circunstancias específicas:

(i) cuando la continuación del embarazo constituya peligro para la vida o la salud de la mujer, certificada por un médico; (ii) cuando exista grave malformación del feto que haga inviable su vida, certificada por un médico, y (iii) cuando el embarazo sea el resultado de una conducta, debidamente denunciada, constitutiva de acceso carnal o acto sexual sin consentimiento, abusivo o de inseminación artificial o transferencia de óvulo fecundado no consentidas, o de incesto.

 

A pesar de lo anterior, el Derecho Penal sigue interfiriendo en las decisiones libres de aquellas mujeres que no se encuentran inmersas en las causales. Además, las mujeres que sí se encuentran en esas causales legales enfrentan diversos obstáculos para lograr acceder a una interrupción del embarazo en condiciones seguras y salubres.

 

Este modelo de causales es una forma clara de discriminación contra las mujeres, puesto que son las mujeres marginadas las que usualmente pierden la vida en abortos inseguros por no contar con los recursos suficientes ni poder cumplir con los requisitos legales para acceder al procedimiento. La penalización del aborto voluntario impone a las mujeres un modelo social específico que reproduce estereotipos de género discriminatorios, como el mandato de la maternidad y el cuidado como labor exclusivamente femenina, asociados al rol clásico de las mujeres en la sociedad. Por otra parte, el sistema de causales no incluye la posibilidad de interrumpir embarazos no deseados. Por el contrario, parte de la base de que la reproducción y la maternidad van unidos, pues se sanciona a las mujeres que no pueden afrontar las cargas sociales y económicas de la maternidad. De esta forma, a través del Derecho Penal se crea una categoría de mujeres criminalizadas por no asumir de manera directa el rol de la maternidad.

 

Estas categorías estereotipadas constituyen un trato discriminatorio contra las mujeres. Así, cuando el Derecho Penal impone un modelo de mujer “correcto” y penaliza a aquella mujer que no se enmarca en ese modelo (como en el caso del aborto), ignora la libertad y autonomía de las mujeres. En la misma línea, en el sistema de causales, se criminaliza, de manera indirecta, el ejercicio de la sexualidad femenina, cuando no se realiza en el marco socialmente aceptado. Así, no es delito que una mujer que ha sido víctima de un acceso carnal violento se practique un aborto, pero sí lo es cuando el embarazo no es deseado, aunque sea fruto de una relación sexual consentida. Ello evidencia que a través de la penalización del aborto voluntario se convierte a la pena en un mecanismo de control de la reproducción de las mujeres que no se ajustan a la idea tradicional de mujer.

 

Debe repensarse la penalización del aborto voluntario. Es tiempo de que la Corte Constitucional reconsidere el modelo de causales y avance hacia uno centrado en los derechos fundamentales de las mujeres a la libertad y autonomía reproductiva. La función del Derecho Penal en un Estado social y democrático no debe ser castigar a las mujeres que enfrentan embarazos no deseados ni imponer modelos de comportamiento femeninos. Por el contrario, el Estado debe asegurar que las mujeres, que así lo desean, puedan practicarse un aborto en condiciones seguras.

 

Si Beccaria tenía razón y la pena justa, por tanto, el derecho penal justo, es aquella que evita el estado de insociabilidad, el aborto no tiene por qué ser un delito, de lo contrario, el Derecho Penal se convierte en una herramienta más de opresión y discriminación: dos pilares de las sociedades fallidas.